Страница 6 из 16
С другой стороны, сложное, порой весьма противоречивое взаимоотношение между светским правителем и римско-католической церковью, претендующими на политическую власть, характерное для средневековой Западной Европы, послужило импульсом к осмыслению идеи разделения юрисдикции[61]. Как следствие, в ситуации множественности видов формальных источников права, связанной с наличием у различных органов публичной политической власти собственной правотворческой компетенции в правопорядках западноевропейских стран в ситуации взаимного перекрывания сферы действия данных источников политико-юридическая мысль рано или поздно должна была обратиться к проблематике идеи главенства того или иного источника права. Поэтому следует согласиться с мнением А. М. Михайлова, что важным условием для обращения европейской политико-правовой мысли к исследованию иерархии в праве в аспекте ее внешней формы, по всей видимости, послужило формирование собственной правотворческой компетенции у различных органов государства континентальной Европы[62].
Парадоксально, но еще одним важным фактором появления идеи иерархического соотношения источников права в государстве континентальной Европы следует признать концепцию суверена как носителя верховной публичной власти в политически организованном обществе, а также верховенства суверена (в т. ч. народа) в социальном регулировании политически организованного общества. Тем самым обусловливается установление иерархического приоритета правовых норм, исходящих от государства, над всеми иными социальными нормами, претендующими на общеобязательность. Проще говоря, право, исходящее от государства, опираясь на идею иерархичности, объявляло и обосновывало свое верховенство перед цеховыми, городскими, церковными и другими правилами, также претендующими на то, чтобы регулировать поведение людей.
Немаловажную роль сыграл и рационализм, присущий «духу Просвещения»[63], предполагавший возможность конструирования общества как «мегамашины» при помощи основанных на познанных человеческим разумом закономерностях социального устройства, в которых главенствующая роль в нормативном регулировании (как форме социальной инженерии) отводилась праву, выраженному в рациональных и упорядоченных командах суверена, облаченных в форму общих и индивидуальных правовых актов. Отсюда, по-видимому, и рост кодификационных работ в странах просвещенного абсолютизма[64].
Таким образом, «духу Просвещения» как «стилю мышления», аналитическому позитивизму как правовой теории, появлению централизованных национальных государств, претендующих на монопольное правовое регулирование общественной жизни, как социокультурному феномену и дифференциации правотворческой компетенции различных государственных органов, мы обязаны тем, что угол зрения в исследовании проблем иерархии в праве сместился в континентальной правовой традиции в сторону внешней формы права и, надо заметить, преобладает в ней до сих пор[65].
Дискуссионным является вопрос об универсальности иерархического строения права. Так, как полагает Ж.-Л. Бержель, «по всей видимости, несмотря на все структурное разнообразие различных правовых систем, всегда существует иерархия содержащихся в них правил»[66]. P. Паунд ограничивает реестр иерархически построенных правовых систем в зависимости от степени развития общества, государства и права: по его мнению, иерархия в праве «подразумевает развитую социальную и экономическую системы, а также соответствующий им правовой порядок с организованными судебной и административной иерархией, органами с четко определенной компетенцией по правоприменительной и правотворческой деятельности и помимо этого – наличие квалифицированных специалистов в правовой сфере»[67]. Т. Лундмарк еще более сужает сферу применения концепции иерархии, отмечая, что представление об иерархии источников права как о логически построенной системе наиболее полно и последовательно раскрывается в немецкой юриспруденции, а, например, для правовых систем США, Швеции, Англии и Уэльса идея иерархии уже не столь значима[68]. А. М. Михайлов полагает, что, во-первых, «наиболее четкая иерархия источников права имеет место в наиболее централизованных правовых системах. Во-вторых, она имеет место в системах, которые уверены, что право не объективно существует, а конструируется людьми – именно тогда возникает стремление составить правовую систему по заранее составленному плану со строгой иерархией источников. По сути, такое представление победило в эпоху буржуазных революций в континентальных правопорядках. А в Англии практически и инструментально мыслящие судьи отстояли свое понимание права, которое ближе к естественно-правовому, основанному не на идеях рационализма, а на идеях сенсуализма»[69].
В рамках настоящего исследования, конечно, невозможно однозначно и исчерпывающе очертить территориальные и культурные границы ареала распространения идеи иерархичности в праве. Тем не менее, основания оспаривать влиятельность идеи иерархии в континентальной правовой традиции у авторов отсутствуют.
В конечном счете, логично, что именно немецкий аналитический позитивизм породил классическую теорию иерархии внешней формы права («теория ступеней» А. Меркля, получившая дальнейшее развитие в «чистой теории права» Г. Кельзена)[70].
В качестве основного тезиса учения об иерархии в праве Кельзена, по нашему мнению, можно привести следующую идею: «Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит… основная норма, представляют собой… не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм»[71].
По мнению Кельзена, отношения между нормой, регулирующей создание другой нормы, и последней могут быть представлены как отношения подчинения[72]. При этом та норма, которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, – более низкое. Правопорядок является иерархией различных ступеней норм, системой общих и индивидуальных норм, «связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма – по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм и этого правового порядка»[73].
В качестве схемы обоснования действительности правового порядка Кельзен использует силлогизм, в котором «меньшую посылку образует суждение о долженствовании, содержащее основную норму: «Должно вести себя в соответствии с фактически установленной и действенной конституцией»; большую посылку образует суждение о бытии, констатирующее некий факт: «Конституция была фактически установлена, и она действенна (т. е. установленные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются)»; а в качестве заключения выступает суждение о долженствовании: «Должно вести себя в соответствии с правопорядком (т. е. правопорядок действителен)»[74]. Эта же схема экстраполируется и на обоснование действительности конкретного источника права или конкретной правовой нормы.
По Кельзену, «основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы. Норму, представляющую собой основание действительности другой нормы, образно называют “высшей” (т. е. “более высокой”) нормой по отношению к этой другой норме, которую называют “низшей”»[75]. В иерархическом строении права «если нижестоящая норма считается действительной, то она должна считаться находящейся в соответствии с вышестоящей нормой»[76].
В качестве же основания действительности всей иерархической совокупности норм, т. е. «ответа на вопрос о том, почему нормы этого правопорядка должны соблюдаться и применяться», Кельзен указывает на наличие постулируемой основной нормы, «согласно которой должно вести себя в соответствии с фактически установленной, в общем и целом действенной конституцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными согласно этой конституции, в общем и целом действенными нормами»[77].