Страница 13 из 16
Вместе с тем, в рамках такого подхода не до конца ясно: возможно ли при противоречии конкретной нормы и общего принципа отказаться применять норму и действовать на основании принципа?
Положительный ответ на этот вопрос дает, например, Р. Дворкин: он считает, что общие содержательные принципы права превосходят в иерархии правовые нормы, «даже в том случае, если норма закона вполне ясна, но не соответствует этим содержательным принципам»[137].
Вместе с тем, указанная проблема требует более глубокого анализа, неуместного в настоящем сочинении. Отметим лишь, nota bene, что концепция иерархического соотношения правовых принципов и норм получила закрепление и в международном праве.
Так, в авторитетном заключении Комиссии ООН по международному праву 2006 г., посвященном теоретическим основам международного права, подчеркивается, что несмотря на качественное отличие степени выраженности иерархического начала в международном праве в сравнении с национальным, «некоторые нормы международного права важнее других и по этой причине занимают более высокое положение или особый статус в международно-правовой системе. Иногда это выражается обозначением некоторых норм как «основополагающих», выражающих «элементарные соображения гуманности» или как «нерушимых принципов международного права»» [138]. Таким образом, для международного права характерна иерархия между общепризнанными принципами международного права (jus cogens) и иными нормами: «Норма международного права может иметь главенство перед другими нормами в силу важности ее содержания, а также всеобщего признания ее главенства. Таков случай императивных норм международного права (jus cogens, ст. 53 ВКПМД[139]), то есть норм, которые принимаются и признаются международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо»[140].
1.10.3. Организационная иерархия во внешней форме права
Традиционно правоведение рассматривает все признаваемые в рамках конкретного правопорядка источники права не просто как механическую совокупность, но как систему[141], которая подразделяется на ряд подсистем, состоящих из различных типов источников права (подсистема нормативных правовых актов (далее по тексту – НПА); подсистема нормативных договоров (далее по тексту – НД); подсистема правовых обычаев).
Как правило, исследователи пишут о том, что иерархические начала характерны для системы НПА. Например, В. М. Сырых пишет: «Иерархическая связь нормативных актов (курсив наш – А. П., В. Ш.) является определяющим моментом в характеристике системы. Нормативные установления любого акта, вступающие в противоречие с конституцией, иными законами подлежат немедленной отмене, т. е. не являются элементами данной системы, а представляют собой разновидность правонарушений»[142]. Причем, что характерно, отношения между выше- и нижестоящими в иерархии источниками права строятся по типу организационных – на основе статической и динамических связей эшелоны более высокого уровня задают содержательные и формальных характеристики нижестоящим.
Возникает вопрос: можно ли утверждать, что иерархические связи присущи всей системе источников права?
Большинство авторов, исследующих правовую иерархию в парадигме Модерна, дают положительный ответ на этот вопрос. Для них строгая иерархичность источников права исторически обусловлена, теоретически обоснована и политически оправдана. Вместе с тем, исследователи, предлагающие смотреть на право с позиций Постмодерна, такой подход вовсе не очевиден – в ситуации информационного взрыва, глобализации, десублимации ценностей и победоносного шествия по планете западного взгляда на Мир очевиден соблазн отказаться от концепции правовой иерархии в пользу сетеподобной структуры права (гетерархии) или, как минимум, объявить основные положения иерархического подхода к описанию права не отвечающими критерию фальсифицируемости[143]. Критика постмодернистского подхода к основе построения права и его источников (гетерархия вместо иерархии) с позиций Модерна практически невозможна по одной простой причине – этого не позволяют кардинальное различие в философских установках и в целом картинах миропонимания, предлагаемых в проектах Модерна и Постмодерна. Не удастся представителям двух столь разных миропониманий и договориться о терминах. Поэтому в настоящей книге авторы, оставаясь верны Модерну, не будут специально исследовать концепции места иерархии в праве общества Постмодерна. Пока – это не задача сегодняшнего момента. Тем не менее, у авторов нет и мысли отбросить в корзину задаваемые постмодернистами острые вопросы о глобальном устаревании теории иерархии и, следовательно, невозможности ее применения на практике. На них придется отвечать, но – не в этой работе.
Как правило, в континентальной правовой традиции ответ на данный вопрос положительный. Так, Г. Ф. Шершеневич, анализируя соотношение закона и обычая, делал интересный вывод ab absurdo: «Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой»[144]. Н. М. Коркунов прямо указывал на необходимость всеобъемлющей иерархии источников права[145].
Аналогичным образом рассуждает и М. Мицайков. Раскрывая значение и роль иерархии в праве, он утверждает: «Наличие и функционирование правового порядка (особенно современного) невозможно без названного института или принципа. Посредством иерархии в праве достигается единство большого числа правовых норм (актов) и их согласованное действие… Без иерархии в праве… невозможно функционирование правого порядка, поскольку это приведет к нехватке значимых предпосылок для осуществления целей, которые ставят перед собой господствующие общественные силы…»[146].
О наличии иерархических связей между различными видами источников права пишет М. Н. Марченко[147]. Вместе с тем, в своих рассуждениях он подчеркивает неоднозначность характера и способов внешнего выражения иерархических связей между различными видами источников права: «Если по отношению к нормативно-правовым актам законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее полно и прямолинейно, то в отношении других источников права… иерархический характер таких видов форм (источников права), как, например, правовой обычай, правовой договор и других, проявляется не столь ярко и не столь очевидно»[148]. Во многом из-за этого авторы, описывая механизмы разрешения коллизий в праве, обходят стороной или лишь вскользь затрагивают иерархические коллизии между нормативными правовыми актами и иными видами источников права.
Исследование проблематики иерархии источников права в любом государстве вызывает неподдельный интерес не только юристов-теоретиков, но и практиков, поскольку для ученых изучение иерархии как порядка внутрисистемной организации права тесно связано с другим – более приземленным и практическим аспектом иерархии – «проблемой исключения противоречия в правовой системе через исполнение правила lex superior»[149]. Другими словами, юридико-догматическое значение иерархии источников права состоит, прежде всего, в том, чтобы установить систему правил разрешения иерархических коллизий между объектами, обладающими различной юридической силой. Естественно, что применение иерархических коллизионных норм невозможно без обращения к тому – какое место занимает конкретный источник права в иерархии.
Развивая данный тезис, авторы солидаризуются с польским ученым Е. Врублевским, утверждавшим, что для формальной обязательности правовых норм необходимо наличие ряда условий, лишь при соблюдении совокупности которых высказывание «на языке науки права норма N обязывает» будет справедливо. Это следующие условия: