Страница 11 из 16
Напротив, когда правовая идеология кардинально изменилась, многие юристы, до этого теоретически обосновывавшие превосходство советского государственно-правового строя, стали говорить и писать о частном праве как о «суверенной территории свободы» личности, его драматической судьбе в России, о необходимости возрождения, а также о том, что именно частное право является «настоящим» правом для личности, а публичное стало рассматриваться, прежде всего, как нормативное продолжение государства[112]. Тем самым обосновывалось иерархическое преимущество частного права над публичным.
Весьма показательна в этом плане аргументация профессора С. С. Алексеева тезиса об иерархическом превосходстве частного права над публичным: «… повышенное внимание все же должно быть уделено частному праву, ибо именно оно (наряду и в сочетании с правами человека) выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела. И отсюда именно частное право оказалось тем звеном в сложной «материи права», которое, возникнув в эпоху древнего мира, уже в современной истории, начиная с эпохи Просвещения, Великой французской революции, и все более именно в наше время раскрывает глубокую природу права… И раскрывает его, права, историческое предназначение. Права в самом высоком человеческом смысле – как социального института, который был приуготовлен Историей для нового времени – времени либеральных цивилизаций. Частное право предстает в виде отработанных юридических форм, в рамках которых реализуются свобода человека быть «самому себе господином», экономическая свобода, самостоятельность и равенство людей, в экономике – товаропроизводителей, и которые могут юридически обеспечивать статус свободных субъектов, неприкосновенность собственников, права участников оборота, ограждать их от вмешательства государства, от его произвола»[113].
Иерархическое соотношение сущностно-содержательного уровня и уровня формы права проявляется и непосредственно в регулятивном аспекте: следует согласиться с мыслью В. М. Баранова, что иерархия правовых норм и иных нормативно-регулятивных средств призвана отражать масштабированность регулируемой правом человеческой деятельности[114].
Очевиден приоритет сущностных-содержательного уровня в правовой иерархии над формальным в процессе толкования права. По справедливому замечанию А. К. Соболевой, в процессе установления смысла правовых текстов «… часто возникает необходимость в продолжении поисков значения с привлечением цели закона, основных принципов права, системы социальных ценностей. Во многих случаях решение суда определяется ценностными предпочтениями судей и господствующей в конкретном социуме этикой. Именно состав ценностей и их иерархия диктуют выбор между возможными вариантами толкования, а приведенные аргументы зачастую служат не столько средством рассуждения с целью понимания, сколько средством оправдания принятого решения»[115].
Сущностно-содержательный уровень иерархии в праве является определяющим и в аспекте реализации права.
В наиболее чистом виде прямое и непосредственное влияние правовой идеологии на процесс правореализации просматривается в аномальных ситуациях необходимости принятия правоприменительного акта и (или) акта непосредственной реализации права, связанных с необходимостью вынесения индивидуального решения или совершения действия, не предусмотренного какой-либо общей нормой.
В наиболее четком виде данная проблема проявляется в применении права по аналогии.
Как пишет С. С. Алексеев, в случае аналогии права «решающее значение имеют принципы, права, в особенности специально-юридические правовые начала – принципы справедливости, юридического равенства, ответственности за вину и другие выраженные в праве аксиомы»[116].
Поскольку принципы права из числа иных нормативно-регулятивных средств в силу своего обобщенного и абстрактного характера в наибольшей мере несут идеологическую нагрузку, они позволяют правоприменителю выступать фактически в роли субъекта, формулирующего оригинальное индивидуальное юридическое правило поведения, иерархически подчиненное лишь указанным принципам[117].
Относительно данной ситуации в литературе не прекращается спор, можно ли называть действия в такого рода случаях правотворчеством, хотя в отечественной теории права преобладает позиция непризнания аналогии права правотворчеством. Достаточно аргументированной представляется позиция о том, что, аналогию права можно рассматривать как пример исторической фикции. Так, С. А. Муромцев при изучении фикций в римском праве считал их «наиболее юным видом аналогии»[118]; аналогичная мысль встречается у И. И. Аносова[119] и других правоведов. При этом суть фикции такова: правоприменитель считает, что новые жизненные обстоятельства охватывались законодателем при формулировании правовых норм. Однако если при аналогии закона судье нужно лишь применить уже существующее правило к непредвиденным ситуациям, то при аналогии права он должен это правило сформулировать самостоятельно, опираясь на юридические принципы и иные нормативные обобщения (цели, презумпции, дефиниции)[120].
В этой связи очень интересен подход Г. Кельзена, который писал, что «подлинные пробелы не существуют», поскольку «лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридического спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение»[121], ибо в правовой системе существует и функционирует «принцип, согласно которому при отсутствии обязанности выполнить действие или воздержаться от него субъект свободен. Это и является той негативной нормой, которая применяется в решении об отклонении требования поведения, не установленного как обязательного.
Однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение… хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе». Поэтому, как пишет Кельзен, «так называемый «пробел», следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела»… Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен…»[122].
Юридическое и политическое значение данной фикции для Кельзена заключается в том, что конструкция фикции преодоления пробела в праве сама по себе является механизмом ограничения свободного усмотрения правоприменителя и его реальной власти игнорировать общие правила[123].
Тем не менее, даже при таком подходе остается стоящая перед судьей ценностная проблема, которая, как пишет А. Н. Верещагин, «состоит в том, что судья, решающий «трудное дело», которое не регулируется ни законами, ни прецедентами, тем не менее должен подчиняться праву. Теоретически последний ресурс, к которому он может прибегнуть – это… сочетание идей справедливости и должного поведения, которое разделяется данным сообществом»[124]. Другими словами, судья должен найти в иерархии социальных ценностей, отраженных в праве, такую которой он сможет для себя лично и для юридического сообщества либо иной инстанции обосновать принятое решение по делу.