Страница 14 из 19
Обнаруживается также, что все вещи изготовлены именно так, чтобы ими можно было владеть, и что практически все вещи изготовлены, произведены человеком. При этом их приходится вырывать из природы, и назад они обычно не могут вернуться, не утрачивая своих, приданных им человеком качеств. Природа их не принимает, что можно наблюдать на любой свалке.
Другое следствие из того положения, что вещь – это материальный объект, пригодный к владению, скорее имеет значение для современного российского права. Если помнить, что владение – исключительная позиция, что владение есть постольку, поскольку владелец не зависит ни от кого другого и осуществляет владение исключительно своей волей, то мы можем легко убедиться, что строением невозможно владеть помимо воли владельца участка. Ведь к строению нужен подход, возможность его огородить и тому подобные действия, в целом выражающие суть владения, а для этого нужно владеть участком, на котором расположено строение. Следовательно, строение не является вещью. Вещью остается только участок. Так и считается в континентальном праве, так было и в российском праве. Различные конструкции, присваивающие статус вещи помещениям и тому подобным объектам, являются, как известно, юридическими фикциями.
Возвращаясь к Гегелю и «Философии права», хочу попутно заметить, что при традиционном советском почтении к предтече Маркса сама книга не переиздавалась с 1934 по 1990 г. Я ее читал в библиотеке, где среди издательских реквизитов еще значился Л. Каменев. В последние месяцы советского уклада вышел новый перевод – здесь уже было имя В. Нерсесянца. Но время ушло вперед. И теперь неважно, видели ли советские политические издательства что-то сомнительное в этой книге или просто руки не доходили. Тогда же или даже чуть раньше вышла книга ранних работ Гегеля, и среди них были статьи по философии нравственности. Как это часто бывает, в набросках было больше, чем потом вошло в канон. Именно там, насколько помню, я получил самый сильный толчок к пониманию собственности. Потом ничего, что могло бы ослабить этот импульс, показать иные интересные решения, я больше не находил.
В целом эти суждения, радикальные лишь в контексте тускневшего советского учения о собственности, сводятся к тому, что в центре собственности находится человек. Единичный человек, личность. То, что я писал об этом в последующие годы, можно назвать антропологией собственности.
Приходилось использовать параюридическую литературу, историческую, культурологическую, философскую. Юристы, увы, мало этим интересуются. Нужно сказать, что в середине 90-х годов появилось много новых для нас книг и еще оставалась советская привычка читать все новое. Не могу сейчас уже сказать, отошел ли я от традиционного юридического чтения потому, что не видел здесь интересующих меня тем, или увлекся этими темами потому, что находил указания на них в этих до того малоизвестных или вовсе нам неизвестных книгах. Не помню, кто сказал, что науку двигают те, кто читает другие книги. Не хочу заявлять, что я двинул науку, – это оценят читатели, если они будут тогда, когда не будет меня. Ведь только потомки могут оценить автора объективно, поскольку они свободны от зависти, как заметил Сенека. Но хочу сказать, что очень важно читать всякие книги, не зацикливаясь на своей узкой профессии. Лишь бы не пустые.
Довольно много я цитировал французов, которых тогда стали массово переводить. Среди них были постмодернисты. Вероятно, поэтому меня стали называть главным юристом постмодерна. Хотя наиболее важными для себя я считаю таких авторов, как Мосс, Ассман, Фрейденберг, Гуревич. Едва ли их можно считать постмодернистами.
Мосс, который 100 лет назад показал значение дарения в архаичной экономике[14], вообще малоизвестен юристам. О нем больше говорят историки (хотя есть замечательный анекдот, приводимый Гуревичем, как академик Нечкина назвала теорию дара несерьезной, «ведь речь идет о каком-то там подарке»), знают экономисты. Но благодаря Моссу я смог, кажется, разобраться в некоторых аспектах генезиса договоров в архаичном, в том числе римском, праве. Первым договором была все же купля-продажа, а не смутный договор «обмена», которого никогда не было, но о котором писали даже великие романисты XIX в., не приводя в подтверждение, несмотря на свои колоссальные познания, ни одного факта. Хороший пример парализующей власти предрассудка.
Можно сказать, что не купля-продажа создала деньги как условие договора (так обычно все еще полагают), а деньги создали для своего обращения куплю-продажу и затем через нее все право. Поэтому понятно, что в качестве средств права деньги квалифицировать заведомо невозможно. И не только феномен безналичных денег. И наличные деньги – не вещь в юридическом смысле слова. А других смыслов у вещи нет.
Связь лица и собственности характеризуется тем, что лицо воплощено в вещи, а вещь несет на себе печать лица. Имущество в целом – расширенная личность и поэтому, в частности, не может быть отчуждено в целом. Имеется обширный, богатый, хотя и избыточный в своей монотонности, материал, подтверждающий это. Увы, и здесь до сих пор юристы мало что сделали. На первых порах я с увлечением цитировал то, что без особого труда можно найти в неюридической литературе, восполняя многолетние пробелы.
Но затем все же сосредоточился на труднейшем вопросе о генезисе права собственности (повторю, впрочем, что, кроме юридической, никакой иной собственности нет).
Собственность – право абсолютное и исключительное. Но если она возникает в договоре как «взаимное признание» сторонами друг друга в качестве собственников, как об этом писал Гегель, то, во-первых, непонятно, почему по архаической купле-продаже передавалось только владение (и до сих пор купля-продажа – это все равно договор о владении, поэтому не может быть продажи без передачи вещи), а не право, во-вторых, таким образом не объясняется длительный период сохранения относительной связи из купли-продажи типа usus auctoritas.
Можно довольно уверенно сказать, что в принципе договор не может создать абсолютное право, он всегда будет порождать только относительную связь.
Задним числом я пришел к вопросу, с которого следовало начинать: как это может быть, чтобы одно и то же право возникло из захвата, из оккупации и из сделки? Ведь это совершенно разные юридические ситуации. Вы будете смеяться, но этого вопроса ни задним числом, ни в качестве исходного тоже никто не задавал. Не так давно я упомянул его в беседе с уважаемой Евгенией, которая прочитала всю русскую, германскую и вообще европейскую литературу о понятии собственности (это предмет ее профессорской хабилитации). И, судя по трудной, хотя и короткой, паузе, она его до нашего разговора не слыхала.
Но если из сделки возникает право только относительное и другое возникнуть не может, то из захвата, напротив, не может возникнуть никакого права, кроме абсолютного, по той совершенно непреложной для архаики причине, что чужие люди – не субъекты права, не люди. С ними правовое общение невозможно. Ужасное слово «кромешный» не указывает на самом деле ни на что другое, кроме пространства за порогом дома, в крайнем случае – за околицей. Там обитают чужие, и там кромешный ужас. Понятно, что вещи, захваченные у чужих и переправленные через границу, разделяющую устроенный, правильный – свой мир и мир кромешный, не могут иметь никакой связи с прежними владельцами. Право на эти вещи – абсолютное.
Попутно можно указать на священное значение границ в архаике, а также на ряд юридических форм приобретения и спора, имитирующих захват (использование фестуки в споре о вещи, продажа «под копьем», в какой-то мере и молот(ок) аукциониста).
Так я пришел к выводу, что абсолютность права собственности вытекает из приобретения насилием, захватом у чужих, в начальном варианте – из права на военную добычу. А право на такие же вещи, полученные по сделке, впоследствии, далеко не сразу было расширено до такого же права. Ретроспективно после этого оно стало пониматься как условная, относительная (используя термин Казера) собственность. Этот процесс перехода относительного права в абсолютное, уже известное закону, в принципе отвечал интересам усложняющегося рынка, хотя и породил вечную проблему добросовестного приобретения, с помощью которого владение преобразовывалось разными способами в собственность. Ведь при разных модусах добросовестности она исключена для насильственного захвата, таким образом косвенно указывая на первоначальный источник собственности. В конечном счете насилие было и вовсе вытеснено из сферы собственности – вместе с распространением правоспособности на всех людей. И только в таком реликте, как оккупация, остается глухое напоминание о пройденном пути.
14
Об этом также много писал знаменитый этнограф Б. Малиновский.