Опыты цивилистического исследования

Современные юристы в зарубежных правопорядках также выдвигают возражения против конструкции реального договора, а в иностранных законодательствах прослеживается отказ от нее298. Международные акты конструкцию реального договора не предусматривают, считая ее противоречащей современному имущественному обороту299. Однако в некоторых иностранных правопорядках конструкция реального договора продолжает признаваться в отношении ряда договоров (например, в Австрии, Испании, Италии, Франции, Бельгии, Словении)300.

В иностранных правопорядках (например, во французском, бельгийском, итальянском праве) наряду с консенсуальными и реальными договорами в доктрине отмечается существование третьей группы договоров – формальные договоры301. Формальными признаются договоры, момент заключения которых связывается с моментом совершения определенных формальностей (в основном, приведение соглашения сторон в нотариальную форму). Наличие формальных договоров в целом продиктовано следующими обстоятельствами: а) необходимостью подтверждения серьезности намерения сторон; б) целью защиты прав и интересов государства или третьих лиц; в) значимостью для государства поддержания контроля за оборотом некоторых товаров302.

В российском праве получила распространение уникальная, но не оправдавшая себя замена нотариального удостоверения договоров с недвижимостью их государственной регистрацией, с моментом осуществления которой связывали момент их заключения.

Российскими юристами давно была осознана и критиковалась несправедливость признания договора незаключенным в силу одного лишь отсутствия государственной регистрации. Признавая договор соглашением нескольких лиц, неразумно лишать его силы в отсутствие публичного акта уполномоченного лица, когда стороны четко выразили свою волю на то, чтобы быть связанными таким договором.

В результате развития судебной практики303 и корректировки соответствующих норм ГК РФ304 государственная регистрация договоров приобрела иное значение, близкое к тому, которое она должна была иметь изначально (защита третьих лиц, а не сторон, которые и так осведомлены о договоре)305. Получил развитие принцип противопоставимости, известный французскому праву, согласно которому государственная регистрация договора влияет на его силу против третьих лиц, но не на заключение самого договора306. В результате обязательство между сторонами признается возникшим с момента достижения согласия сторонами. Таким образом, момент заключения договора определяет не государственная регистрация, а достижение сторонами согласия (консенсуса).

Согласие формирует основу современного договорного права307. В большинстве правопорядков для признания договора заключенным достаточно одного лишь соглашения сторон (согласия их воль).

В рамках признаваемой повсеместно в качестве основного (а иногда и единственного) способа заключения договора модели «оферта – акцепт» согласие считается достигнутым в момент, когда акцепт оферты вступает в силу308. Такой поход получил закрепление в законодательстве, пожалуй, всех современных правопорядков, а также в международных актах. К сожалению, в решении вопроса о моменте вступления в силу акцепта подобного единообразия не наблюдается309.

Давно ушла в прошлое идея о том, что для достижения согласия достаточно простого принятия адресатом оферты решения об акцепте без выражения его вовне (теория принятия решения)310. В основе данной теории лежала идея о том, что согласие достигается в тот момент, когда воли направлены на одну цель311. Но чтобы стать значимой для права и распознаваемой для участников оборота, воля лица как любая психологическая категория должна быть выражена (объективирована вовне)312. Кроме того, в большинстве случаев для признания согласия состоявшимся (и соответственно договора заключенным) недостаточно совместного существования согласованной воли, необходимо взаимное познание сторонами намерений друг друга313. Как верно писал К. П. Победоносцев, «договор совершается в минуту полного, сознательного, единовременного соглашения воли»314.

Действительно, на сегодняшний день в доктрине и практике различных правопорядков признается важность сообщения сторонами своих намерений друг другу для вступления таких намерений в силу315. Поэтому по общему правилу акцепт должен быть сообщен оференту, а в некоторых случаях, как будет рассмотрено далее, оферент должен быть извещен о совершении акцепта316.

Известны две основные ситуации заключения договора: 1) между присутствующими и 2) между отсутствующими. В первой ситуации нет временного разрыва между сообщением и восприятием сторонами намерений каждой из них вступить в договор. По этой причине при заключении договора между присутствующими определение момента вступления в силу акцепта не вызывает трудностей и, как правило, вопрос определения конкретного момента заключения не поднимается317. Когда же разрыв во времени существует, т. е. когда договор заключается между отсутствующими, определение момента вступления акцепта в силу является существенным вопросом318. Как справедливо отмечал М. Фрай, при заключении договора между отсутствующими каждая из сторон действует «в темноте»: акцептант не знает, когда акцепт (или извещение о нем) достигнет оферента, а оферент – когда был совершен акцепт319.

В литературе можно встретить ряд теорий, каждая из которых связывает момент заключения договора между отсутствующими с различными моментами. В рамках каждой теории различное значение придается юридическим фактам, имеющим место во временной разрыв между изъявлением акцепта, адресатом оферты и познанием его (или информации о нем) оферентом. В целом выбор той или иной теории продиктован конкурирующими интересами акцептанта и оферента320.

Помимо отмеченной ранее и практически утратившей значение теории принятия решения, в доктрине выделяют также следующие теории321:

1) теория изъявления акцепта (declaration theory), согласно которой одного лишь решения об акцепте недостаточно, решение об акцепте необходимо проявить вовне. При этом знание оферента об акцепте необязательно;

2) теория отправления акцепта, теория почтового ящика (expedition theory, dispatch theory, postal rule, mail-box theory), по которой акцепт вступает в силу в момент его отправления, даже если он никогда не будет получен оферентом;

3) теория доставки (получения) акцепта (reception theory)322: акцепт вступает в силу в момент его получения оферентом (когда акцепт достигнет оферента), а если предусмотрена необходимость отправления извещения об акцепте, – то с момента получения такого извещения. Иными словами, в тот момент, когда у оферента появляется возможность ознакомления с акцептом или с информацией о нем;

298

Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / Пер. и вступ. ст. Е. А. Флейшиц. М., 1960. С. 211; Годэмэ Е. Общая теория обязательств // Ученые труды Всероссийского института юридических наук Министерства юстиции СССР. Вып. 13. М., 1948. С. 37; См. также: Комментарий к ст. 3.1.2 Принципов УНИДРУА (С. 95); п. 30–40 Примечаний IV к ст. II.-4:101 DCFR (С. 296–297).

299

Комментарий к ст. 3.1.2 Принципов УНИДРУА (С. 95); Комментарии и Примечания к ст. II.-1:101 DCFR (С. 170–174).

300

Годэмэ Е. Указ. соч.; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 210; Примечание I к ст. II.-1:101 DCFR (С. 172), Примечание к ст. II.-4:101 DCFR (С. 291), п. 30–40 Примечания IV к ст. II.–4101 DCFR (С. 296–297).

301

Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // Вестник ВАС РФ. 2006. № 1 // СПС «КонсультантПлюс»; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 226; Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Вып. 1: Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С. 347; Примечание I к ст. II.-1:101 DCFR (С. 171). В англосаксонской системе формальные договоры часто называют by deed (документ-деяние). Такой документ должен быть составлен в письменной форме, содержать явное указание на то, что заключается именно deed, а также должен быть подписан при свидетелях. Sparks P. Real Property Law Project. Great Britain. P. 39–40 // http:// www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/ EuropeanPrivateLaw/RealPropertyProject/England%20and%20Wales.РDF (дата обращения: 30.03.2015).

302

Годэмэ Е. Указ. соч. С. 36–37; Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2010. C. 364–365.

303

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 4905/11 // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» // СПС «КонсультантПлюс»; постановление Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС Российской Федерации от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»» // СПС «КонсультантПлюс»; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // СПС «КонсультантПлюс».

304

С 1 июня 2015 г. договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42‐ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2015. № 52 // СПС «КонсультантПлюс».

305

В иностранных правопорядках системы государственной регистрации принято делить на две основные: 1) систему регистрации сделок, когда в реестр вносится информация о сделках (характерна для стран романской правовой семьи); 2) систему регистрации прав, когда в реестр вносится информация о результатах сделок (характерна для стран германской правовой семьи). Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. № 5 // СПС «КонсультантПлюс»; Бевзенко Р.С., Кротов М.В., Церковников М.А. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество. М., 2011. С. 79.

306

Церковников М.А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3 // СПС «КонсультантПлюс»; Glock S. Real Property Law Project. France. P. 2–3 // http://www.eui.eu/Documents/ DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/ RealPropertyProject/France.pdf (дата обращения: 30.03.2015).

307

Zimmerma