Страница 24 из 35
Да, это, конечно, упрощает заключение договора залога, но на практике приведет к огромному количеству проблем. Поэтому если исходить из того, что эту норму вряд ли в ближайшее время исключат или изменят, нужно надеяться лишь на судебную практику и постановления Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ), которые разъяснят или хотя бы уточнят правила применения этой нормы.
Характерным признаком и одним из сдерживающих факторов при установлении тотального залога является то, что он распространяется только на отношения между предпринимателями. То есть хотя бы обычные участники оборота и потребители не подпадают под такое регулирование. Но при этом множество предпринимателей, так же как и потребители во многих отношениях являются слабой стороной, что позволяет крупным предпринимателям или банкам фактически брать в кабалу мелких, устанавливая залог на все имущество должника.
Наиболее, на наш взгляд, спорная ситуация возникает при наличии глобального обеспечения в условиях банкротства должника. Чтобы более наглядно продемонстрировать нашу мысль, представим себе следующий казус. Компания для получения кредита в банке обеспечивает его договором тотального залога. После этого она вступает в процедуру банкротства. Что происходит в этом случае? По п. 5 ст. 18.1 Федерального Закона от 26 октября 2002 г. № 127‐ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) банк становится кредитором третьей очереди257. Порядок удовлетворения залоговых кредиторов определен ст. 138 Закона о банкротстве. В п. 2 сказано, что 80% средств от реализации предмета залога направляются на погашение его требования из кредитного договора. В такой ситуации на удовлетворение требований первой и второй очередей остается 15 % активов компании, что, по нашему мнению, является абсолютно неприемлемым. В такой ситуации следует в ближайшее время каким‐либо способом ограничить применение тотального залога.
Мы можем представить несколько решений этой проблемы. Например, удовлетворять подобные требования только после кредиторов первой и второй очереди и обладателей фиксированного залога (по примеру floating charge258) или понизить процентную планку до 50% в случае глобального обеспечения.
Также возникает вопрос о дальнейшей судьбе заложенных таким образом вещей. Представим себе ситуацию: вы, расплачиваясь банковской картой, покупаете в магазине дорогую шубу и дарите ее, а через некоторое время к человеку, которому был сделан подарок, приходит исполнитель и забирает шубу для наложения на нее взыскания. В этом случае в силу вступает институт добросовестного приобретателя заложенного имущества – норма, перекочевавшая из п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» в абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ. Но тут возникает вопрос, а что если такой залог был зарегистрирован в органах нотариата в порядке, предусмотренном гл. XX.1259 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»260? Значит ли это, что потребитель «должен был знать» о залоге?
На наш взгляд, исходя из формального толкования закона (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ такой приобретатель не может являться добросовестным, так как, по идее, он мог зайти на сайт261, разработанный Федеральной нотариальной палатой, и удостовериться в том, что конкретная вещь в залоге. Но неужели теперь войдет в обыденное поведение узнавать о наличии залога бытовой вещи? На наш взгляд, этого не должно быть. И поэтому в данном случае мы опять будем уповать на судебную практику, которая должна признать граждан-потребителей в этой ситуации добросовестными262.
Следующая проблема заключается в некой неопределенности момента возникновения тотального залога. Если в договоре мы прописываем, что закладываем все свое имущество, то что происходит с имуществом, в отношении которого установлен особый порядок возникновения залога? Таких видов имущества четыре: недвижимость, права участника общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО), ценные бумаги и исключительные права. Дадим краткую характеристику этим особым моментам возникновения залога.
При залоге недвижимости (ипотеке) залог возникает с момента его государственной регистрации Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии (далее – Росреестр) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП) (подп. 1 п. 1 ст. 339.1 и ст. 8.1 ГК РФ, ст. 11 Федерального Закона от 16 июля 1998 г. № 102‐ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).
В соответствии с п. 1–3 ст. 22 Федерального Заколна от 8 февраля 1998 г. № 14‐ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) залог допускается только с согласия участников общества, далее – подлежит нотариальному удостоверению и только потом после государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц возникает (ст. 358.15 ГК РФ).
Залог прав акционера осуществляется посредством залога принадлежащих ему акций (ст. 358.17 ГК РФ). Залог документарной ценной бумаги возникает с момента ее передачи залогодержателю (абз. 1 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ), а залог бездокументарной – «с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, или в случаях, установленных законом, по счету иного лица, если законом или договором не установлено, что залог возникает позднее» (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ).
Залог исключительных прав урегулирован ст. 358.18 ГК РФ, которая отсылает нас к разд. VII ГК РФ. В ст. 1232 ГК РФ кратко описаны ситуации, при которых требуется государственная регистрация исключительных прав. Сам порядок и технические моменты описаны в постановлениях Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020263 и от 30 апреля 2009 г. № 384264.
Таким образом, неясно, требуется ли отдельная регистрация таких видов имущества. Представляется, что стоит ответить на этот вопрос положительно, так как, во‐первых, эти нормы являются специальными по отношению к представленной, а, во‐вторых, такое регулирование неспроста выбрано законодателем: оно нацелено на публичность и дополнительную обеспеченность прав третьих лиц. Также нам представляется маловероятным, что регистрирующие органы будут учитывать в реестрах соответствующий залог на основания договора о залоге всего имущества. Здесь можно предположить, что в этой ситуации должник обязывает себя зарегистрировать залог в отношении вещей с другим регулированием момента возникновения залога, но это утверждение достаточно спорно.
Следует также учитывать, что невозможно установление залога на некоторые вещи и имущественные права, указанные в законе. Таких исключений в законодательстве довольно много. Например, п. 3 ст. 4 Федерального Закона от 29 декабря 1994 г. № 79‐ФЗ «О государственном материальном резерве»; абз. 5 ст. 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. Верховным Советом РФ 9 октября 1992 г. № 3612‐I); абз. 2 ст. 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395‐I «О недрах» и т. д. Договорные запреты на установление залога на вещь можно преодолеть при условии последующей выплаты возникших убытков.
Получается, что тотальный залог вовсе не такой уж и тотальный, так как если мы закладываем все свое имущество, то, по существу, под обременением оказываются только движимые вещи, за исключением упомянутых выше.
Также спорным является вопрос об установлении залога на приобретенные вещи. Если мы принимаем английскую концепцию «плавающего» обеспечения как исходную265, то попадание имущества в собственность должника влечет возникновение залога. Также в подтверждение этой идеи свидетельствует сама формулировка части комментируемой статьи о том, что «предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания». Эта формулировка наталкивает на мысль о возможной кристаллизации залога266 на английский манер267.
257
Полностью очередность удовлетворения кредиторов указана в ст. 134 Закона о банкротстве // СПС «КонсультантПлюс».
258
Floating charge (плавающее обеспечение) позволяет кредитору-залогодержателю обеспечить свое обязательство без прекращения деятельности компании, при этом должник-залогодатель может распоряжаться своим имуществом без согласия залогодержателя при условии осуществления обычной хозяйственной деятельности (ordinary course of business). Отличительной чертой этого института является то, что отчужденные должником вещи перестают быть предметом плавающего обеспечения, а приобретенные – становятся заложенными (см. об этом: Mokal R.J. The Floating Charge – An Elegy // Commercial law and practice / Ed. by S. Worthington. Oxford, 2003).
259
Введена ФЗ от 21 декабря 2013 г. № 379‐ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», п. 29 // СПС «КонсультантПлюс»; п. 4 ст. 339.1 ГК РФ // СПС «КонсультантПлюс».
260
Утверждены Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462‐I.
261
https://www.reestr-zalogov.ru/
262
Стоит отметить, что Р. С. Бевзенко, описывая такую ситуацию, делал подобный вывод (См.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // СПС «КонсультантПлюс»).
263
«О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных» // СПС «КонсультантПлюс».
264
«Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора» // СПС «КонсультантПлюс».
265
Mokal R.J. Op. cit.; Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nded. L.: Sweet & Maxwell, 2007. P. 446–449.
266
То есть имущество, прежде находившееся под плавающим обеспечением, обременяется фиксированным (становится не определимым, а определенным).
267
При таком толковании нормы встает вопрос о моменте возникновения залога.