Страница 10 из 12
На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.
Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.
В поддержку сделанного вывода приведу мнение И. А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора115.
При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).
Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288–1290, 1296 ГК РФ.
Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы116, а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: «Он относится к числу консенсуальных:
слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора»117.
Отмечу, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения законодателем в определении договора слова «обязуется» считает авторские договоры консенсуальными (И. А. Зенин118, А.П. Сергеев119, Р.Ш. Рахматулина120).
На мой взгляд, в таком подходе видятся несообразности, ведь «в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение»121, а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, поэтому он не может быть консенсуальным.
О позиции Э. П. Гаврилова я уже упоминал, но приведу еще его доводы в пользу консенсуальности всех «интеллектуальных» договоров: «В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому все договоры в этой сфере должны считаться «консенсуальными»»122.
По этой причине не представляется возможным согласиться с доводом Е. А. Суханова при обосновании им консенсуальности договоров заказа, заключающимся в том, что «объект создается и передается заказчику уже после заключения договора»123.
Указанный довод вызывает возражение по той причине, что почему‐то оставлено без внимания то обстоятельство, что объект (идеальный) не может передаваться в силу его необоротоспособности ни до, ни после заключения договора.
Замечу, что, следуя такой позиции и учитывая, что лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права заключаются в отношении уже существующего на момент заключения этих договоров объекта интеллектуальной собственности, мы придем к выводу, что упомянутые договоры являются реальными.
Подводя итог, можно заключить, что единства научных позиций о сущности и содержании договора авторского заказа до сих пор не достигнуто и поэтому данный вопрос нуждается в дальнейшем исследовании.
Глава 2. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ)
§ 1. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ)
Рассмотрим правовую природу отношений, возникающих из второго вида договора заказа – договора заказа на создание произведения (ст. 1296 ГК РФ), сторонами которого, как правило, являются юридические лица.
Выясним вопрос: каким образом происходит правонаделение исключительным правом субъектов договора заказа?
Законодателем в части распределения прав на произведения, созданные по заказу, в п. 1 ст. 1296 ГК РФ определено, что «исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное [курсив мой. – В.В.]»124.
В современной юридической литературе, так же как и в судебной практике, по вопросу содержания правила, установленного п. 1 ст. 1296 ГК РФ, о принадлежности исключительного права на произведение заказчику отсутствует единая позиция.
Начну с правовых позиций, выработанных по этому вопросу в судебной практике, которая весьма малочисленна.
По всей видимости, дело № А40-20664/08‐114‐78 является первым, в котором рассматривался вопрос о правонаделении заказчика исключительным правом на созданную по договору программу для ЭВМ.
В этом споре налоговая инспекция считала, что создание программ должно облагаться НДС ввиду того, что согласно применимому в деле законодательству США125 авторские права на программы изначально возникали у заказчика и поэтому не передавались.
Суд кассационной инстанции указал на то, что законодательством, которое должно применяться к спорному договору (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523‐I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»), по договору о создании программ изначальное возникновение у заказчика исключительных авторских прав в силу закона по факту создания и передачи программы предусмотрено не было.
Поэтому при таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что подрядчик передал заказчику авторские права на разработанные программы в порядке, предусмотренном условиями договора (постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А40-20664/08‐114‐78).
Как видим, только по той причине, что законодательство, действующее до принятия части четвертой ГК РФ, не содержало правила о том, что исключительное право принадлежит заказчику, суд признал передачу авторских прав заказчику.
После введения в действие части четвертой ГК РФ, рассматривая одно из таких дел (№ А40-121512/10‐116‐485), предметом которого являлась правомерность использования налогоплательщиком льготы по НДС, суды трех инстанций высказали разное понимание нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ.
Суд первой инстанции, указав на нормы, содержащиеся в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ и ст. 1233–1235 ГК РФ, пришел к выводу, что от налогообложения НДС освобождаются операции по отчуждению исключительного права (предоставлению права использования программы) только по договору об отчуждении исключительного права (лицензионному договору). При этом суд отметил, что такое же мнение об основаниях освобождения от налогообложения НДС содержится в письмах Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03‐07‐07/04, от 18 августа 2008 г. № 03‐07‐07/79.
Далее, основываясь на положениях ст. 148 НК РФ, суд квалифицировал отношения между сторонами как операции, связанные с выполнением работ по созданию (модификации) программ, т. е. как договор подряда.
В итоге, опираясь на ст. 1296 ГК РФ, суд пришел к выводу о том, что исключительное право на программу возникло непосредственно у заказчика на основании ст. 1296 ГК РФ, следовательно, передача права от подрядчика к заказчику по договорам не осуществлялась. Поскольку передача права заказчику не осуществлялась, то нет и оснований для применения льготы по НДС.
115
См.: Зенин И.А. Проблемы российского права интеллектуальной собственности (избранные труды). С. 53.
116
См.: Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. С. 151–174.
117
Гаврилов Э., Гаврилов К. Указ. соч. С. 29.
118
См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 587.
119
См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 1999. С. 260.
120
См.: Рахматулина Р. Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. М.: ЮРКОМПАНИ, 2011. С. 21.
121
Крашенинников Е. Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003. № 9. С. 102.
122
Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век. М.: Юрсервитум, 2015. С. 54.
123
Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 548 (автор главы – Е.А. Суханов).
124
Англосаксонская правовая система, так же как и законодательство Российской Федерации, исходит из принципа принадлежности имущественных авторских прав на служебные произведения (works made for hire – произведения, созданные по заказу) работодателю. Так, Закон США об авторском праве 1976 г. (§ 201 (b)) определяет, что работодатель либо иное лицо, для которого произведение создано, является не только правообладателем, но и автором произведения. Аналогичное положение содержится в Законе Великобритании об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г., в ст. 11 (2) которого установлено, что первым правообладателем служебного произведения является работодатель.
125
Законодательство США содержит презумпцию принадлежности исключительного права заказчику work for hire (произведения, созданного по заказу): для того, чтобы исключительное право на создаваемое произведение принадлежало заказчику, достаточно указать в договоре, что произведение является создаваемым по заказу (work made for hire).