Страница 11 из 12
В поддержку сделанного вывода суд привел письма Минфина России от 3 февраля 2009 г. № 03‐07‐07/04, от 12 января 2009 г. № 03-0705/01, согласно которым выполнение работ по созданию программ по договору подряда не освобождается от налогообложения НДС (решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2011 г. по делу № А40-121512/10‐116‐485).
Замечу, что сам подрядчик заключенные договоры квалифицировал в качестве договоров купли-продажи, по всей видимости, по той причине, что считал предметом договоров передачу материального носителя с воплощенной в нем созданной им программой, т. е. куплю-продажу экземпляров программы126.
Итак, как видим, отказывая в применении льготы по НДС, суд первой инстанции исходил из того, что на основании ст. 1296 ГК РФ права на программу возникают непосредственно у заказчика (в силу закона) и поэтому передача прав по заключенным договорам (подряда) не осуществлялась. Кроме того, спорные договоры являются основаниями выполнения работ по созданию (модификации) программ (подряда), а данные операции не освобождаются от налогообложения НДС.
Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, указав на следующее.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исключительные права возникли непосредственно у заказчика, применив п. 1 ст. 1296 ГК РФ как императивную норму, в то время как воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав по договору.
По смыслу п. 1 ст. 1296 ГК РФ исключительное право на программу принадлежит заказчику. Стороны договоров воспользовались п. 1 указанной статьи и предусмотрели в договорах иное правило: право принадлежит заказчику не с момента создания программы, а с момента передачи программы заказчику в порядке, определенном договором, а именно с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права.
Суд указал, что инспекцией квалифицированы отношения между сторонами по спорным договорам как операции, связанные с выполнением работ по созданию (модификации) программ по договору подряда, но такие выводы инспекции являются ошибочными.
В соответствии с условиями договоров их предметом являются отношения трех видов: создание и модификация программного обеспечения; передача исключительных и (или) неисключительных прав на программное обеспечение.
При этом по каждому договору оплата произведена именно по передаче исключительных и неисключительных прав на программное обеспечение. Несмотря на то что предметом договоров также являются создание и модификация программного обеспечения, указанные работы в соответствии с условиями договоров не подлежали оплате и не оплачивались.
Таким образом, инспекцией неправильно квалифицирован характер возмездных операций между заявителем и заказчиком в рамках договоров как операций по выполнению работ по созданию (модификации) программного обеспечения.
Доводы инспекции о том, что между заявителем и заказчиком не заключалось договоров по отчуждению исключительных прав (лицензионных договоров), как указал суд, не соответствуют фактическим обстоятельствам.
По своей правовой природе данные договоры являются смешанными договорами и содержат условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. № 09АП-5240/ 2011‐АК).
Как видим, по мнению суда апелляционной инстанции:
1) исключительное право заказчику передавалось по акту;
2) передача прав осуществлялась по смешанному договору, условия которого содержали все существенные условия договора об отчуждении исключительного права.
Кассационный суд оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указав на следующее.
Суд первой инстанции, применив п. 1 ст. 1296 ГК РФ, сделал вывод о том, что исключительные права возникли непосредственно у заказчика, в то время как воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не по императивному указанию п. 1 названной статьи.
Суд апелляционной инстанции правильно указал, что спорные договоры являются смешанными и содержат условия и признаки нескольких договоров, в том числе все существенные условия договоров об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) (постановление ФАС Московского округа от 5 июля 2011 г. № КА-А40/6631-11).
Как видим, судебный спор по существу свелся к следующему: 1) передавались или нет заказчику по договорам исключительные права; 2) возможна ли квалификация спорных договоров в качестве договоров об отчуждении исключительного права.
Рассмотрим, каким образом, по мнению судов, происходило право-наделение исключительным правом заказчика на созданную по договору заказа программу.
По мнению суда первой инстанции, исключительные права «возникли непосредственно у заказчика» (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), т. е. в силу закона, поэтому заказчику право не передавалось.
Апелляционный суд возражал против такого вывода, приведя довод о том, что «воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не императивному указанию п. 1 ст. 1296 Кодекса».
Этот довод суда, на мой взгляд, не выглядит убедительным, ведь для того, чтобы исключительное право на созданную программу принадлежало заказчику, сторонам договора совсем не требовалось выражать для этого свою волю – такое правило прямо предусмотрено законом.
Воля сторон договора могла быть направлена только на изменение правила, предусмотренного диспозитивной нормой, – изменение стороны договора, которой будет принадлежать исключительное право на произведение, т. е. установление условия о том, что исключительное право будет принадлежать не заказчику, а подрядчику. Если волеизъявления сторон не будет, то исключительное право по умолчанию будет принадлежать заказчику.
Под «иным» в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, исходя из смысла норм, содержащихся в п. 1–3 названной статьи, полагаю, следует понимать то, что исключительное право на произведение, созданное по договору заказа, может по условиям договора принадлежать подрядчику.
Однако апелляционный суд посчитал по‐другому: воля сторон была направлена на установление иного, чем указанного в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, правила – «на передачу заказчику прав именно по договору», т. е. исключительное право принадлежит заказчику не с момента создания программы, а с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права. Получается, что воля сторон была направлена на изменение момента возникновения исключительного права у заказчика, но не на изменение обладателя исключительного права. Однако ст. 1296 ГК РФ не определяет условие о моменте возникновения исключительного права, поэтому стороны и не могли установить об этом иное правило.
В дальнейшем сделаю попытку обосновать, что: 1) с момента создания программы исключительное право на нее не может сразу (первоначально) принадлежать заказчику; 2) момент, с которого заказчик становится правообладателем созданной программы, не может определяться датой подписания акта сдачи-приемки права.
Необходимо отметить, что, даже допуская, что спорным договором было определено, что заказчику передается исключительное право (по акту), а передать его может только другая сторона договора заказа – подрядчик, мы неминуемо придем к выводу о том, что первично исключительное право на произведение принадлежало подрядчику. Но закон говорит о том, что исключительное право на созданное по договору заказа произведение принадлежит или заказчику, или подрядчику.
Кроме того, непонятно, почему суд норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, назвал императивной, ведь она содержит правило, которое может быть изменено сторонами договора.
Полагаю, что довод апелляционного суда в подтверждение передачи подрядчиком заказчику исключительного права – подписание акта приема-передачи обоснованным признать нельзя, так как «передача» права не требует совершения фактических действий: «Физическая передача прав невозможна, возможна лишь их юридическая передача»127, по той причине, что «передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право»128. При этом под переходом права понимается то, что права правообладателя прекращаются и возникают у другого лица129. То есть можно сказать, что права «переходят» без всякого перехода, моментально, как удар хлыстом.
126
Отмечу, что автор настоящей книги высказывал мнение о том, что при передаче в собственность экземпляров программ по договору купли-продажи (поставки) условия для применения льготы в части НДС выполняются. См.: Витко В. Правовая природа договоров об отчуждении экземпляров программ для ЭВМ // Хозяйство и право. 2008. № 8. С. 83–94.
127
Новоселова Л.А. Соотношение сделки уступки и договора, на основании которого она совершается // Арбитражная практика. 2001. Специальный выпуск. С. 4–5.
128
Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612.
129
См.: Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей. С. 100.