Страница 9 из 18
Поскольку экономический обмен юридически опосредуется обязательственными отношениями, необходимо определить: каким образом государство может на них воздействовать, как соотносятся между собой «государственное регулирование», «правовое регулирование», «договорное регулирование» и иные смежные с ними понятия, а также, и это важно, сопоставив содержание данных категорий, выстроить модель, по которой осуществляется регулирование (в его различных видах и формах) обязательственных отношений.
К государственному регулированию «предпринимательской деятельности и связанных с нею отношений», осуществляемому органами государственной власти, М. Ф. Казанцев относит: 1) законодательное правовое регулирование; 2) ненормативное административно-правовое регулирование[63]. В другой работе он выделил уже четыре основных вида «правового» регулирования: нормативное правовое регулирование, ненормативное правовое регулирование, судебное правовое регулирование и договорное правовое регулирование[64].
Через отдельные виды регулирования осуществляется и государственное регулирование экономических отношений в форме договорных обязательств. Однако остаются вопросы о том, какой признак лежит в основе выделения именно таких видов, а также терминологические вопросы. В связи с этим уместно считать не только научно обоснованной, но и удобной для отраслевого исследования дихотомию, которую предлагает В. В. Ершов. В рамках интегративного правопонимания он дифференцирует два принципиально различных вида регулирования: правовое (осуществляемое принципами и нормами права) и индивидуальное (договорное, судебное, медиативное, регулирование отношений односторонними сделками)[65].
Вопрос о понятии и системе правового регулирования современной экономики не может быть рассмотрен без рассмотрения элементов права как регулятора общественных отношений. Отраслевое юридическое исследование неизбежно нуждается в опоре на определенное понимание права, однако не может решить вопрос о его дефиниции. Один из основателей интегративного подхода к праву – Г. Берман предлагает следующую формулировку: «говоря о праве, мы в таком случае подразумеваем особый тип процесса восстановления, утверждения или создания социального порядка, характеризующегося формальностью (в обозначенном значении, то есть относительной не случайностью, определенностью и т. д.), чьими главными общими функциями являются: 1) разрешение споров; 2) упрощение и защита волевого упорядочения; 3) формирование и переформирования моральных и правовых представлений общества; 4) по крайней мере в западной традиции права установление исторической непрерывности и последовательности доктрины»[66]. Данное определение является функциональным и ничего не говорит о содержании, строении права и о его связи с государством. Однако как и другие представители интегративизма, Г. Берман содержательно не сводит право к нормам. Так, исследуя развитие торгового права, Г. Берман определяет торговое право конца XI – начала XIII в. как целостную систему принципов, понятий, норм и процедур[67]. Х. Коллинз сходным образом определяет частное право как совокупность правил, принципов и понятий (body of rules, principles and concepts)[68].
С позициями процитированных зарубежных ученых можно поспорить в том отношении, что юридические понятия (категории) сами по себе не являются регуляторами, и поэтому спорно относить их к праву как к регулятору, они не действуют самостоятельно, без норм или принципов. Впрочем, в российской теории тоже иногда выделяются нормы-дефиниции, назначение которых состоит в том, чтобы дать определения понятиям[69].
Для системы регулирования предпринимательской деятельности также важна дефиниция, определяющая, что представляет собой такая деятельность. Предпринимательская деятельность получила правовое определение в ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательской признается самостоятельная основанная на риске деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном порядке.
Данное определение, как представляется, несмотря на то, что оно стало для российской системы права межотраслевым[70], не учитывает, что предпринимательская деятельность не является только правовым, но также экономическим и общесоциальным явлением. Позитивно-правовая привязка предпринимательской деятельности к цели извлечения прибыли и к факту государственной регистрации не может повлиять на экономическую сущность предпринимательства. Так, социолог и экономист русского зарубежья Г. К. Гинс относил к предпринимателям в некоторых случаях акционеров, а в историческом контексте – наместников монастырей[71]. Показательно, что и в современных условиях в науке существует спор о том, является ли акционер предпринимателем, приводятся аргументы как за[72], так и против[73], однако сама дискуссия свидетельствует о том, что предпринимательская деятельность – не исключительно правовое явление. Право может определять ее рамки, но не содержание.
Представляется, что получение прибыли является не целью (подлинная цель может быть иной, как, например, в социальном предпринимательстве), а индикатором деятельности предпринимателя. Учитывая сущностные характеристики предпринимательской деятельности – инициативность и профессионализм, предприниматель как профессиональный и самостоятельный экономический субъект стремится действовать эффективно, а это значит, что прибыль является индикатором предпринимательской деятельности, а не ее целью. Более правильным было бы рассмотрение предпринимательской деятельности так, как это определено в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR): как «профессиональной деятельности, за исключением трудовой». Кроме того, следует оговориться, что в современных кодификациях понятие предпринимателя если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимость от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.
Право воздействует на предпринимательскую деятельность двумя способами: 1) непосредственным правовым регулированием этой деятельности; 2) через индивидуальное регулирование.
Например, право регулирует порядок заключения и определения содержания гражданско-правового договора, из которого возникает обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (такое обязательственное отношение является наиболее типичным результатом правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности). Право устанавливает порядок принятия судебных актов и компетенцию суда, например, по снижению судом размера неустойки по ст. 333 ГК РФ.
В некоторых случаях право предписывает обязанность по индивидуальному регулированию. Например, для того чтобы был осуществлён акт товарного обмена, необходимо возникновение обязательства, но российское право не знает категории обязательств, возникающих непосредственно из закона (а те правопорядки, которым она известна, используют ее в очень ограниченном числе случаев), поэтому стороны, желающие, чтобы их отношения приобрели форму обязательства, вынуждены заключить договор, который не просто является волеизъявлением о том, что обязательство должно возникнуть, но и сам регулирует его содержание.
63
Казанцев М. Ф. Взаимодействие государственного и договорного регулирования предпринимательской деятельности / Государственное и договорное регулирование предпринимательской деятельности; Под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2015 С. 182.
64
Казанцев М. Ф. Правовое договорное регулирование: исходные общетеоретические вопросы // Научный ежегодник ИфиП УрО РАН. 2001. № 2. С. 254.
65
См., например: Ершов В. В. Виды индивидуального регулирования общественных отношений//Российское правосудие. 2013. № 11.
66
Berman H. J. The nature and functions of law/ by Harold J. Berman, William R. Greiner, and Samir N. Saliba. 5th ed. New York, 2001. P. 34.
67
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 328.
68
Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 32.
69
Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2010. С. 582, 583.
70
См., например: Быков А. Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2004. С. 62–65.
71
Гинс Г. К. Предприниматель. М.: Посев, 1992.
72
Андреев В. К. Имущественная ответственность гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность // Российский судья. 2013. № 5. С. 38.
73
Макарова О. А. Реализация принципов договорного права в корпоративных отношениях // Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности / Отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М., 2016.