Страница 13 из 16
С учетом потенциальных налоговых махинаций, описанных в первых двух параграфах, получается, если цена в договоре отсутствует, а исполнение денежных обязательств не приводит ни к получению экономии, ни к извлечению прибыли, то подобный договор лишается сущности аутсорсинга, и, скорее всего, имеет не совсем правомерные цели заключения. Впрочем, данные положения в полной мере относятся и к договору с прямо прописанной стоимостью. Представляется, что условие о размере цены, с учетом цели заключения договора, должно являться еще одним признаком, отражающим сущность аутсорсинга.
Срок действия договора как существенное условие изредка упоминается в литературе. Так, М. В. Нечипорук[140], ничем не мотивирует данное положение. В связи с тем, что срок договора направлен не столько на период выполнения обязательства, сколько на определение объема непрерывного исполнения обязанностей, то, как отмечает И.А. Ещенко, срок может определяться по общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации[141]. Однако, если такие договоры как подряд, возмездное оказание услуг, будучи основными договорными формами для аутсорсинга, предполагают обязательное указание срока как существенного условия, необходимого для договоров данного вида, что вытекает из ст. ст. 708, 783 ГК РФ, то заключение договора с неопределенным периодом действия не только не позволяет определить временные рамки окончания обязательств исполнителя, но и может затруднить расчет платы по договору.
Кроме того, длительность является определяющим условием квалификации отношений в качестве аутсорсинга, как экономического инструмента, так и договора[142]. Следовательно, срок действия договора должен быть включен в него в качестве существенного условия.
В отношении договора поставки как формы отношений аутсорсинга стороны могут не включать в него условие о сроке действия, т. к. закон устанавливает общее правило исполнения обязательств: товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (ст. 508 ГК РФ). А покупатель по общему правилу оплачивает товар непосредственно до или после его передачи (п. 1 с. 486 ГК РФ).
Таким образом, помимо предмета договора, которым оформляются отношения аутсорсинга, в него должен быть включен срок его действия, т. к. полное отсутствие данных условий может внести значительную неразбериху при исполнении договора, наличие срока, напротив, позволяет восполнить иные параметры. Уникальность и неповторимость объекта и предмета договора требуют от сторон включения требований к качеству и цене в текст договора. При этом цена должна придавать договору качество экономической целесообразности заключения, т. е. не должна приводить к убыткам.
Однако, ввиду тесного переплетения экономических отношений аутсорсинга с их договорными формами, представляется необходимым проанализировать возможность отражения иных признаков аутсорсинга в качестве существенных условий договора.
Как было отмечено, признаком аутсорсинга является высокий уровень доверия сторон, что требует от них дополнительных мер и гарантий по исполнению взаимных обязательств, особенно со стороны исполнителя работ и услуг. Соответственно, отсылка к общим положениям об ответственности, равно как и увеличение размера неустойки, вряд ли обеспечат должный уровень значимости договора, ибо стороны будут вынуждены по-прежнему защищать свои права в общем порядке. Следовательно, возникает потребность разработать ряд практических рекомендаций по описанию действенных механизмов стимулирования надлежащего исполнения обязательств и гарантий взыскания убытков.
Первое, что стоит отметить, договор может содержать условия об обязательном страховании риска ответственности аутсорсера в пользу заказчика на случай неисполнения своих обязательств, тем самым заказчик получает гарантию от ненадлежащего исполнения обязательств работниками аутсорсера в случае его уклонения от исполнения, в случае возникновения убытков, возникших по вине аутсорсера. Договором страхования можно предусмотреть и иные риски. Однако в отечественном законодательстве (ст. ст. 932, 933 ГК РФ) возможности страхования ответственности и предпринимательских рисков существенно ограничены.
Второе, – стороны могут обеспечить исполнение своих обязательств путем залога прав по договору банковского счета, либо посредством обеспечительного платежа, что позволит с наименьшими затратами, оперативно взыскать с виновной стороны необходимую денежную сумму. Наиболее удачным способом обращения взыскания будет внесудебный порядок.
Третье, – представляется, что не совсем экономичным, тем не менее, надежным способом обеспечения исполнения обязательств будет являться независимая гарантия. Особенно такая ее разновидность, как безусловная независимая гарантия.
Данные меры стимулирования надлежащего исполнения не обязательно могут быть направлены в пользу заказчика, наличие существенных мер обеспечения исполнения обязательств должно быть каким-либо образом компенсировано самому аутсорсеру либо предоставлением аналогичных встречных мер, либо повышенным размером оплаты. Несмотря на некоторые финансовые и организационные препятствия в применении подобных мер, представляется, что стороны могут ограничиться и более подробным описанием размера неустойки, однако это связано с описанными выше недостатками. По мере накопления фактов надлежащего исполнения обязательств в рамках одного или нескольких договоров обеспечительные меры должны смягчаться. Кроме того, чтобы их применение не было сопряжено со злоупотреблениями, представляется, что договор должен содержать строгие меры ответственности за необоснованное использование возмещений, возникающих из договора залога прав по банковскому счету, обеспечительного платежа, а также из независимой гарантии.
Ничто так не стимулирует надлежащее исполнение, как личная ответственность. Соответственно, договор аутсорсинга может содержать условия о поручительстве руководителей, либо собственников организаций, за исполнение обязательств. В данном случае снимаются преференции, дарованные т. н. корпоративным щитом, осознание которого вполне может стать мотивом к нарушению обязательств. Кроме того, личная заинтересованность в надлежащем исполнении, впрочем, как и иные меры, значительно повысят конкурентоспособность аутсорсера[143]. Хотя, надо понимать, что механизм личного поручительства оправдан лишь в организациях малого и, в меньшей степени, среднего бизнеса, т. к. увеличение финансовых рисков значительно превышает размер их обеспечения.
Представляется, что важное значение для устранения проблемы поиска виноватых лиц представляет дублирование в договоре норм гражданского кодекса, посвященных обстоятельствам, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика (ст. 716 ГК РФ). Значимость введения в договор данного алгоритма обусловлена тем, что он является универсальным при возникновении каких-либо препятствующих исполнению договора обстоятельств, четко определяет, кто и что должен сделать, какие санкции лицо понесет за неисполнение, кроме того, его дублирование снимет вопрос о необходимости применения данной нормы, ибо суды по-разному квалифицируют договоры аутсорсинга. Тем самым обеспечивается необходимый уровень коммуникабельности сторон договора – одна из предпосылок успешного договора[144].
Кроме того, важно установить в договоре регрессную ответственность аутсорсера за ущерб, понесенный клиентом по вине исполнителя услуг, например, в случае привлечения эмитента к ответственности за некачественное раскрытие информации[145].
Последний блок мер, косвенно касающийся ответственности, связан с формированием особенностей системы оплаты. Если в литературе отмечается необходимость проведения сверок, расчетов, оценки исполнения договора после окончания срока его действия и оплаты[146], то необходимо ввести гибкую систему контроля качества исполнения и оплаты услуг. Добиться этого можно несколькими путями. Во-первых, внести авансовую систему платежа за обслуживание, либо разделить сумму платежа на значительное число периодов. Во-вторых, внести в договор механизм компенсации убытков заказчика, путем удержания сумм из периода платежа. Конечно, необходимо, чтобы убытки были должным образом зафиксированы, установлено виновное лицо, в т. ч. учтены последствия взаимной вины. Для упрощения фиксации нарушений, стороны должны соблюсти претензионный порядок урегулирования споров. Тем самым, например, взыскание с заказчика штрафов и иных денежных сумм в рамках его привлечения к публичной или частноправовой ответственности по вине аутсорсера позволит оперативно скорректировать оплату в зависимости от результата исполнения договора.
140
Нечипорук М. В. Указ соч. С. 29.
141
Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.
142
Горшенина Ю. В. К вопросу о разновидностях договора аутсорсинга [Текст] / Ю. В. Горшенина // Вестник международного института экономики и права. 2013. № 2. С. 57.
143
Иванов А. Е., Лушпина Е. В. Указ. соч.
144
Ефимова С., Пешкова Т, Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 77–80.
145
Вавулин Д. А., Федотов В. Н. Нарушение порядка раскрытия информации акционерными обществами.
146
Елшанская Д. А. Особенности определения экономической эффективности аутсорсинга на железнодорожном транспорте [Электронный ресурс] / Д. А. Елшанская // Международный бухгалтерский учет. 2018. № 18. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.