Страница 22 из 41
На мой взгляд, Я. М. Магазинер, прежде всего, теоретически не очень точно и убедительно определил «неправомерность» конституционного акта, принятого, в частности, в случае совершения революций. Кроме того, иные правовые акты, в частности, законы или указы, «противные», например, Конституции, все-таки, во-первых, являются разновидностью права, а не иных социальных регуляторов общественных отношений. Во-вторых, разновидностью права, а точнее, его формы, правовых актов, но не соответствующих иным правовым актам, имеющим более высокую юридическую силу, например, Конституции, и поэтому не подлежащих применению в конкретных спорах (ad hoc).
В отличие от «неправа», право выражается в сложившихся определенных и онтологически однородных прежде всего принципах и нормах права, содержащихся только в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обязательных для неограниченного числа лиц, реализующихся на практике в силу их поддержки, например, органами государственной власти, соответствующими организациями, лицами и т. д. В частности, к праву возможно относить не только нормы права, но и принципы права, выработанные в том числе в правовых актах и в правовых договорах.
Далее кратко проанализируем признаки и природу наиболее обсуждаемых в специальной литературе видов «неправа» – «судебных прецедентов» и «правовых позиций» судов. Так, например, А. Ю. Мкртумян считает: «Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, … в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского Суда по правам человека и Кассационного Суда Армении (ст. 15 СК)[193]. Обязанность суда учитывать толкование норм закона, данное Кассационным Судом по конкретному делу, или норм Конвенции о защите прав и основных свобод, данное Европейским Судом по правам человека, исключает, как правило, возможность вынесения неожиданных решений и создает предсказуемое правосудие. Институт судебного прецедента сформулирован в Судебном кодексе Армении следующим образом: обоснования, в том числе толкование закона, данные в постановлении Кассационного Суда или Европейского Суда по правам человека по делу, имеющему конкретные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда, рассматривающего дело со схожими фактическими обстоятельствами, за исключением случая, когда суд вескими доводами обоснует, что судебный прецедент не применим к данным фактическим обстоятельствам (п. 4 ст. 15)»[194]. Однако, как справедливо заметил сам А. Ю. Мкртумян, суть судебного прецедента заключается в обязанности суда «учитывать толкование закона»[195] (выделено мной. – В. Е.). Следовательно, теоретически более корректно, даже по мнению данного автора, относить «судебные прецеденты» прежде всего к «результатам судебного толкования уже существующего права», а не к «прецедентам права, вырабатываемого судом» как одной из форм внутригосударственного права.
Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод теоретически точно определяет природу постановлений Европейского Суда по правам человека: «Если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, затрагивает серьезный вопрос, касающийся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней, Палата может до вынесения своего постановления уступить юрисдикцию в пользу Большой Палаты …» (ст. 30). «В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней …» (ч. 1 ст. 32). Наконец: «Суд может по просьбе Комитета Министров выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней» (выделено мной. – В. Е.). Таким образом, с позиции аутентичного толкования Европейской конвенции, Европейский Суд по правам человека имеет право прежде всего уяснять для себя и разъяснять для других «положения Конвенции и Протоколов к ней», т. е. толковать их, а не развивать (конкретизировать) Европейскую конвенцию. Следовательно, исходя из аутентичного и буквального толкования, содержащегося непосредственно в данной Конвенции, Европейский Суд по правам человека следует относить к правоприменительным, а не к правотворческим органам.
Характерно, что в современной российской юридической литературе начинает складываться соответствующая точка зрения, состоящая в том, что в актах как Европейского Суда по правам человека, так и национальных судов содержатся, в частности, результаты толкования права, а не прецеденты права. Так, Е. А. Ершова справедливо пишет: «Постановления Европейского Суда по правам человека … ipso facto и без специального соглашения в силу статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» являются прецедентами толкования, обязательными в России для органов государственной власти, местного самоуправления и иных лиц»[196].
Концептуально глубоким представляется также и вывод И. Ю. Богдановской, изучавшей непосредственно в Великобритании процессы становления и развития «судебного прецедента»: «В результате укрепления положений статутного права всё большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Эти свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном толкуют статуты и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования» (в американском праве case law interpreting enacted law в отличие от common law или case law) … Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов… Движение от судебного прецедента к прецедентам толкования сближает право стран «общего права» с романо-германской правовой семьей …»[197] (выделено мной. – В. Е.).
Полагаю, убедительные правовые аргументы в пользу отнесения судебных прецедентов к своеобразным судебным прецедентам прежде всего толкования права мы можем найти и в Конституции РФ. Так, согласно её ст. 126 «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и даёт разъяснения по вопросам судебной практики». Следовательно, Верховный Суд РФ, как и Европейский Суд по правам человека, имеет право, в частности, уяснять соответствующее право для себя и разъяснять его для других, т. е. толковать имеющееся право, а не создавать новое право или развивать (конкретизировать) действующее право.
В связи с вышеизложенным обоснованным является вопрос П. И. Монжаля «… о правотворчестве страсбургских судей. От имени кого (или чего?) они выносят решения? … В Европе, в отличие от Соединенных Штатов, судьи не избираются народом. Этот фактор определяет серьезную трудность правового и политического характера. Действительно, как орган, члены которого не получили никакого мандата от народа, может вырабатывать право, обязательное для государства? Ведь именно об этом идет речь. Решение Европейского Суда по правам человека не ограничивается утверждением новой Европейской нормы, защищающей права человека. Оно одновременно подтверждает конвенционность закона государства. Не надо также забывать, что оно констатирует неисполнение государствами их конвенционных обязательств, идет ли речь о государстве – законодателе, государстве – власти или государстве – судье. Другими словами, европейские судьи становятся цензорами государственных законов и всего того, что они определяют в социологическом, идеологическом и общественном плане»[198] (выделено мной. – В. Е.).
193
Имеется в виду Судебный кодекс (прим. авт.).
194
Судебный прецедент в современных условиях: Интервью главного редактора, профессора Д. А. Пашенцева с Председателем Кассационного Суда Республики Армения … А. Ю. Мкртумяном // Вестник Моск. городского пед. ун-та. 2011. № 1 (7). С. 119.
195
Там же.
196
Ершова Е. А. Сущность, источники и формы трудового права в Российской Федерации. М., 2008. С. 314.
197
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент в странах «общего права»: Особенности развития // Российское правосудие. 2012. № 5. С. 25–27.
198
Монжаль П. И. Могут ли быть оспорены европейские основные права? // Российское правосудие. 2015. № 5. С. 47, 48.