Страница 35 из 37
Если по окончании срока временного перевода, произведенного с согласия работника, прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным (ст. 72.2 ТК РФ). Соответственно, утрачивает силу и условие приказа о временном характере перевода путем издания нового приказа, которым перевод признается постоянным. В этом случае в трудовой книжке необходимо сделать запись о переводе с даты перевода, поскольку утрачивает силу не сам перевод, а только условие о его временном характере. Основанием для внесения записи в трудовую книжку является приказ о переводе с внесенным в него изменением.
Соответствие оснований перевода его порядку:
При оценке того, имеет ли место перевод, необходимо учитывать, изменяются ли трудовые обязанности работника. Так случаи изменения квалификационного разряда работника не следует рассматривать как перевод на другую работу, если его трудовые обязанности не изменяются. Работодателю в этом случае достаточно издать приказ в произвольной форме о присвоении квалификационного разряда.
От перевода следует отличать перемещение. Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72.1 ТК РФ).
Под той же местностью понимается местность в пределах административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта, в котором находится работодатель; его обособленное структурное подразделение или рабочее место работника, если они находятся в другой от головной организации местности.
Отказ от выполнения работы при переводе (перемещении), совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом.
При этом следует учитывать, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219, ч. 7ст. 220 ТК РФ работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, постольку отказ работника от временного перевода на другую работу по указанным причинам является обоснованным.
Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению его сторон. Условия оплаты труда являются обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ) и, если работник не согласен с изменением оклада, то работодатель в одностороннем порядке не вправе его менять ни с уведомлением работника, ни без уведомления. Если работник согласен и подписывает соглашение, то и уведомление не требуется.
Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Из данной нормы и абзаца 7 ч. 4 ст. 70 ТК РФ следует, что инициатором такого перевода может выступить любая из трех сторон. Главное – чтобы все они достигли взаимного согласия. При отсутствии согласия любой из трех сторон такой перевод не может быть осуществлен (см. определение Омского областного суда от 07.05.2014 № 33–2942/2014, определение Пензенского областного суда от 19.06.2012 № 33–1379). Согласие работодателей достигается путем обмена письмами, а согласие работника подтверждается его письменным заявлением или письменным согласием на такой перевод.
Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, произведенное хоть и с письменного согласия работника, но без получения письменного согласия нового работодателя на прием в порядке перевода, не порождает у последнего обязанности заключить трудовой договор (определение Красноярского краевого суда от 28.10.2013 № 33–10327/2013). Если прием на работу по указанной причине не состоится, работник вправе требовать в суде признания увольнения незаконным и восстановления на работе (определение Владимирского областного суда от 07.05.2013 № 33–1399/2013).
Не следует одной датой оформлять увольнение и прием работника, приглашенного на работу в порядке перевода от другого работодателя. Если режим работы этих организаций совпадает, работник не сможет одновременно находиться на двух рабочих местах. Значит, в одной из организаций ему можно будет поставить прогул. И в случае возникновения спора, кто в этот день будет считаться его работодателем? Не создавайте проблем ни работнику, ни себе – их тогда не придется решать.
Пункт 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ предусматривает перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю как самостоятельное основание для расторжения трудового договора. Приглашение работника в порядке перевода подразумевает, что работник должен именно перевестись к новому работодателю. Поэтому норма, предусмотренная ч. 4 ст. 64 ТК РФ, гарантирует трудоустройство у нового работодателя в течение одного месяца после увольнения у прежнего, только работникам, уволенным с прежнего места работы по п. 5 ч. 1ст. 77 ТК РФ с соблюдением процедуры перевода. В тех случаях, когда работник, получивший приглашение от другого работодателя, увольняется не по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), он теряет право на гарантии предусмотренные ч. 4 ст. 64 ТК РФ и новый работодатель может отказать такому работнику в приеме на работу.
Увольнением по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ перевод осуществляется к другому работодателю. Перевод в другое структурное подразделение у того же работодателя, расположенное в другой местности, осуществляется в порядке ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ – с согласия работника. Увольнение в таком случае не производится. В соглашении о переводе следует прописать условия возмещения расходов по переезду в другую местность, предусмотренные ст. 169 ТК РФ. Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации, в т. ч. расположенного в одной местности с головной организацией, также возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д. Если в трудовом договоре и трудовой книжке работника указано конкретное структурное подразделение, то при постоянном переводе работника на другую работу (должность) в том же структурном подразделении, название этого подразделения следует указать и в трудовой книжке в записи о переводе.
С точки зрения гражданского и трудового законодательства учреждения (организации), имеющие одного и того же учредителя, являются отдельными юридическими лицами, самостоятельными работодателями (ст. 20 ТК РФ, ст. 48 ГК РФ). Соответственно, в этом случае перевод из одной организации в другую, принадлежащую тому же учредителю, осуществляется по правилам ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ – как к другому работодателю.