Страница 26 из 33
2. Согласно дефиниции понятия «доминирующее положение», регламентированной абз. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, можно заключить, что в российском антимонопольном законодательстве «доминирующее положение» в первую очередь позиционируется в качестве аналога рыночной власти, а не как производная от структуры рынка. Об этом свидетельствуют критерии доминирующего положения, включенные в его дефиницию: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Связь индивидуального экономического показателя монополизма конкретной фирмы, выраженной в индексе Лернера, с признанием этой фирмы в качестве занимающей доминирующее положение не линейна хотя бы по той причине, что установление доминирующего положения есть производная от функции антимонопольного органа, реализующего правоприменение посредством осуществления процесса волеизъявления. То же относится и к соотношению доминирующего положения и рыночной концентрации, исчисляемой на основании индекса HHI. Если допустить, что связь между доминирующим положением и индексом индивидуальной монополизации (индексом Лернера) является прямой, то уровень рыночной концентрации оказывается также в прямой зависимости от степени доминирования субъекта относительно своих конкурентов и эластичности спроса по цене на конкретный товар, реализуемый на релевантном рынке.
HHI = Lε, (7)
где L – индекс Лернера; HHI – коэффициент Херфиндаля-Хиршмана; ε – эластичность спроса по цене.
Поскольку индекс Лернера описывается как
L= (р – MC) / р, (8)
где р – рыночная цена; MC – предельные издержки (Marginal Cost); то
L = (р – МС) / р = HHI / ε. (9)
Таким образом, уровень доминирования фирмы находится в зависимости от нескольких экономических критериев:
1) предельные издержки – обратная зависимость (чем выше предельные издержки, тем ниже степень доминирования);
2) структурный состав рынка (рыночная концентрация) – прямая зависимость (чем выше рыночная доля субъекта, тем выше его доминирование);
3) эластичность спроса на товар по цене – обратная зависимость (чем ниже эластичность спроса, тем выше степень доминирования).
Вместе с тем количественный критерий является определяющим не в самом установлении факта доминирования, а в применении той или иной правовой презумпции доминирующего положения. В силу определенных экономических обоснований российский законодатель счел возможным установить порог положительной презумпции доминирующего положения на уровне 50 % доли хозяйствующего субъекта на релевантном рынке. Особенности отдельных рынков предполагают установление иных уровней доминирования. Например, для рынка с участием финансовых организаций положение финансовой организации презюмируется доминирующим, если ее доля превышает 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 % на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации[103]. Практически аналогичные требования к доминированию установлены для кредитных организаций[104]. Ч. 7 ст. 5 ЗоЗК устанавливает порог неопровержимой отрицательной презумпции доминирующего положения финансовых организаций, который составляет 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 20 % на товарном рынке, если товар, обращающийся на этом рынке, также обращается и на иных товарных рынках в Российской Федерации.
Другими словами, чем ниже уровень рыночной концентрации, ниже барьеры входа на рынок, выше эластичность спроса по цене на товар, больше конкурентов, тем выше должен быть порог доминирования индивидуального хозяйствующего субъекта. И наоборот, чем меньше конкурентов и ниже эластичность спроса, но больше уровни барьеров входа на рынок и выше уровень рыночной концентрации, тем ниже должен быть порог доминирования индивидуального субъекта.
По этой причине на малоконцентрированных рынках с низкими барьерами входа даже при доле хозяйствующего субъекта выше 50 % его презюмирующееся доминирующее положение может быть опровергнуто с учетом фактического состояния рыночной концентрации и уровня рыночной власти на конкретном рынке, если в процессе анализа состояния конкуренции будет доказано, что у этого субъекта отсутствуют основные критерии рыночной власти: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Именно такая возможность и предоставлена антимонопольному органу п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК. Согласно данной норме Закона о защите конкуренции основаниями для опровержения положительной презумпции доминирующего положения при доле более 50 % является наличие факта нарушения антимонопольного законодательства или осуществление государственного контроля экономической концентрации.
С другой стороны, на высококонцентрированных рынках с высокими барьерами входа и низкой эластичностью спроса на товар доминирующее положение как эквивалент фактической рыночной власти может возникнуть на пороге существенно ниже 50 %. Для таких рынков предусмотрена норма п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, позволяющая антимонопольному органу опровергать отрицательную презумпцию доминирующего положения вплоть до достижения хозяйствующим субъектом доли до 35 %. Критерии установления доминирующего положения при доле субъекта на рынке от 35 до 50 % устанавливаются п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК. К ним, в частности, относятся: 1) неизменность или малозначительное изменение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; 2) сопоставление относительных размеров долей хозяйствующего субъекта на этом товарном рынке с долями, принадлежащими его конкурентам; 3) ограниченность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов. Здесь, как можно заметить, на передний план выступают уже не критерии рыночной власти, а признаки рыночной структуры, определяющие специфику концентрации рынка.
ВАС РФ в соответствии со своей позицией, выраженной в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30[105], последовательно исходит из того, что основным критерием для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта является размер его доли на рынке определенного товара. В своей более поздней позиции[106] высшая судебная инстанция указала, что лицо, согласившееся с определением его положения на соответствующем товарном рынке как доминирующего (в том числе в части определения продуктовых, географических границ товарного рынка, состава участника и размера их долей) и не оспорившее ненормативный акт антимонопольного органа, в дальнейшем лишается права ссылаться на неправомерность выводов антимонопольного органа. Однако, как было показано выше, подобный подход может быть справедлив только в отношении рынка со стабильной или малодинамичной рыночной концентрацией. При изменении уровня рыночной концентрации, например, в сторону ее снижения (например, изменения производственного цикла, разработки нового товара, отмены административных барьеров и т. д.), рынок может претерпеть столь кардинальные изменения, что положение субъекта на нем также может существенно измениться и не соответствовать признакам доминирования.
3. Необходимо обратить внимание на формальные отличия в установлении правовых режимов исключений в определении доминирующего положения для следующего порога рыночной доли хозяйствующих субъектов, которая составляет 50 %. При рыночной доле свыше 50 % презумпция доминирующего положения инвертируется из опровержимой отрицательной (лицо не признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное) в опровержимую положительную (лицо признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное).
103
Постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2926.
104
Постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации» // СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3296; Приказ ФАС России от 28.06.2012 № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации» // Российская газета. 2012. № 168.
105
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8.
106
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 № 4267/11 по делу № А40-42759/10-153-190//ВестникВАС РФ. 2012. № 4.