Страница 27 из 33
Презумпция доминирующего положения при доле хозяйствующего субъекта в пределах от 35 до 50 % на релевантном рынке имеет количественный (структурный) характер, который предполагает, что опровержимость презумпции строится на выявлении признаков структуры рынка. Важно отметить, что в основе правового режима опровержимости отрицательной презумпции доминирующего положения при доле субъекта, превышающей 35 %, но меньшей, чем 50 %, лежат сугубо экономические показатели структуры релевантного рынка (п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК). Выявление хотя бы одного из перечисленных признаков является исключительной компетенцией антимонопольного органа и позволяет ему как признавать, так и не признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, занимающего более 35 %, но менее 50 % рынка.
В соответствии со сложившейся судебной практикой[107] для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок 2010. П. 1.3 Порядка 2010 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подп, «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подп, «б»); определение географических границ товарного рынка (подп, «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подп, «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подп. «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подп. «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подп. «ж»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подп. «з»); составление аналитического отчета (подп. «и»). Суды исходят из того, что непроведение хотя бы одного из этапов анализа состояния конкуренции противоречит норме, содержащейся в п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК с учетом того, что доля общества установлена управлением в размере менее 50 %[108].
Таким образом, основаниями для установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта, имеющего долю рынка более 35 %, но менее 50 %, могут служить:
1) отсутствие динамики размера рыночной доли как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения в течение временного интервала, определенного в соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 Порядка № 220;
2) изменение относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам в сторону их уменьшения; 3) возрастание барьеров входа на релевантный рынок. Эти признаки показывают наличие прямой корреляции между общим уровнем рыночной концентрации и индивидуальным доминирующим положением конкретного субъекта.
4. Порогом трансформации неопровержимой отрицательной презумпции доминирующего положения в опровержимую отрицательную презумпцию является доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, не превышающая 35 %. Практически это означает, что при рыночной доле менее 35 % презюмируется отсутствие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта. Однако опровержимость этой презумпции состоит в том, что даже при такой рыночной доле хозяйствующий субъект может быть признан занимающим доминирующее положение. Но признание доминирующего положения в данных случаях не ставится законодателем в зависимость от каких-либо факторов: от временной динамики доли; от сделок, совершаемых этим субъектом в процессе его хозяйственной или правовой деятельности; от особенностей релевантного рынка; от потенциальной возможности совершения хозяйствующим субъектом действий, правовыми последствиями которых будет недопущение или ограничение конкуренции.
В этом отношении весьма важным шагом законодателя в направлении либерализации антимонопольной политики представляется отмена в результате принятия «четвертого антимонопольного пакета»[109] частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК. Отмененные нормы позволяли в случаях, когда не имелось оснований для признания хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение на основании базовых критериев, регламентированных в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, а также в ситуациях, прямо указанных в законе (ч. 6 ст. 5 ЗоЗК), и в случаях коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК) устанавливать факт наличия у него доминирующего положения на основании выявления определенных критериев структуры рынка и определенных оснований наличия рыночной власти, которые потенциально могли предоставить возможность хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. В качестве критериев, позволяющих фиксировать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, выступали: 1) возможность в одностороннем порядке определять уровень цены на товар и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений, выявляемых на основании Порядка 2010; 3) проблемность взаимозаменяемости товара; 4) снижение эластичности спроса на товар (ныне утратившая силу ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК).
Представляется, что данная инновация «четвертого антимонопольного пакета» имеет в большей степени политико-правовой характер. Необходимо учитывать, что отмена исключений из отрицательной презумпции установления доминирующего положения при пороге рыночной доли ниже 35 % была обусловлена активным давлением предпринимательского сообщества (с этой законодательной инициативой выступила общественная организация «Деловая Россия»).
Но насколько устранение частей 6.1 и 6.2 из признаков доминирующего положения субъектов, имеющих долю ниже 35 %, соответствует истинным возможностям реализации злоупотреблением доминирующим положением? Думается, что само по себе введение данных критериев в составе «второго антимонопольного пакета»[110] в Закон о защите конкуренции не было случайностью. Ведь достаточно легко, особенно на розничных рынках, представить себе ситуацию, при которой хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 % и одновременно превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Данное «послабление», видимо, действительно в большей степени связано с реализацией антимонопольной политики, направленной на содействие либерализации бизнеса.
В литературе указывается на недостатки и практическую невозможность применения норм устраненных частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК: идентичность определения доминирующего положения и первого критерия опровержимости отрицательной презумпции при доле ниже 35 %; сложность применения данной нормы на всех рынках, за исключением тех, которые не требуют капитальных вложений; возможность связи отсутствия флуктуаций спроса при изменении цены с иными факторами, кроме наличия на рынке доминирующего хозяйствующего субъекта (например, с сезонностью)[111]. Однако представляется, что основным недостатком данной нормы является все же экономическая необоснованность применения критериев рыночной власти (например, упраздненного п. 1 ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК, предполагавшего возможность хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке) к субъектам, имеющим долю ниже 35 %.
В зарубежной практике пороги даже более высокие, чем 35 % доли, не воспринимаются в качестве потенциальной угрозы конкуренции в части возникновения доминирующего положения. Английские суды в прецедентах не признают наличие доминирующего положения хозяйствующих субъектов с долей менее 40 %[112]. Американская антимонопольная практика практически едина во мнении, что даже доля в 50 % релевантного рынка, контролируемая одним лицом сама по себе не может свидетельствовать о наличии у него доминирующего положения[113]. Американские суды для установления доминирования субъекта на рынке чаще всего обращаются к выявлению экономических критериев рыночной структуры (концентрации), таких как открытость рынка для входа новых конкурентов, ранги фирм-конкурентов, динамика долей на релевантном рынке в определенный временной интервал[114].
107
Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 № 1162/13 по делу № А03-1338/2012 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 1.
108
Определение ВАС РФ от 23.04.2013 № ВАС-1162/13 по делу № А03-1338/2012 // СПС «КонсультантПлюс».
109
Федеральный закон от 13.07.2015 № 250-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (ч. I). Ст. 4376.
110
Федеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3601.
111
Борзило Е.Ю. Критерии определения доминирующего положения: обзор законодательства // Российский юридический журнал. 2014. № 3.
112
OFT Guidance Abuse of a dominant position, OFT 402. Dec. 2004. para. 4.18 and Assessment of market power. OFT 415. para. 2.12 // URL: http://oft.ov.uk.
113
Antitrust Section: American Bar Association review. 1996. R 263–265.
114
Cm.: Indiana Grocery v. «Super-Valu Stores» (647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986); US v. Empire Gas Corp. (537 f.2d 296 (8th Cir. 1976), cert, denied, 429 U.S. 1122 (1977).