Страница 25 из 33
Так или иначе, в большей или в меньшей степени, Типовой закон ЮНКТАД в определенной мере усредняет действующие подходы к антимонопольному регулированию последствий сделок по экономической концентрации, также как европейское и американское антимонопольное законодательство, беря за точку отсчета те фактические экономические последствия для состояния конкуренции, которые имеют место в результате совершения сделок по экономической концентрации. По существу тот же самый подход демонстрирует и российское антимонопольное законодательство, определяя экономическую концентрацию как сделки или действия, осуществление которых оказывает фактическое (а не гипотетическое) влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК).
1.2.5. Соотношение понятия «экономическая концентрация» со смежными категориями
1.2.5.1. Экономическая концентрация и доминирующее положение
1. В ч. 1 ст. 5 ЗоЗК [101] понятие «доминирующее положение» определяется через категорию рыночной власти. Законодатель имеет в виду, прежде всего, не правовое, а экономическое (рыночное) положение хозяйствующего субъекта. Практически понятие «доминирующее положение», содержащееся в ЗоЗК, является правовым эквивалентом экономического понятия «рыночная власть», а не «рыночная концентрация», т. к. оно отражает не столько состояние и структуру рыночного положения конкретного субъекта относительно своих прямых конкурентов, сколько потенциальную возможность реализации преимуществ, предоставляемых ему его объективным рыночным положением.
ЗоЗК устанавливает правовые эквиваленты рыночной власти, которые представляют собой перечень критериев, при выявлении хотя бы одного их которых можно установить наличие факта существующей рыночной власти, но не доминирующего положения. К таким критериям относятся: 1) наличие возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) наличие возможности устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) наличие возможности затруднять доступ на релевантный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Для установления доминирующего положения необходимо сопоставление наличия хотя бы одного из перечисленных выше критериев рыночной власти с рыночной долей, которую занимает хозяйствующей субъект на релевантном рынке относительно своих конкурентов.
Здесь возникает наиболее сложная коллизия, которая состоит в определении соотношения реальной рыночной власти и структуры рынка, т. е. собственно рыночной концентрации. В правовом поле такое соотношение юридико-технически определяется установлением определенных юридических презумпций для соответствующих регламентированных законом порогов рыночной доли хозяйствующего субъекта.
Правовой режим детерминации доминирующего положения сводится к установлению системы юридических презумпций, регламентированных ст. 5 ЗоЗК. Эта система строится на основе двух базовых критериев.
1. Позитивно-негативный критерий, определяющий положительный или отрицательный характер предположения о существовании доминирующего положения лица. Порогом перехода положительной презумпции в отрицательную является доля хозяйствующего субъекта более 50 % релевантного рынка товара. При доле, превышающей этот порог, доминирующее положение хозяйствующего субъекта презюмируется вне зависимости от наличия или отсутствия доказательств обладания им реальной рыночной властью. Напротив, в случаях, когда лицо занимает долю рынка меньше 50 %, презюмируется отсутствие у него доминирующего положения. Особенность презумпций доминирующего положения субъекта на пороге доли 50 % занимаемого им рынка товара заключается в опровержимости этих презумпций.
При доле, превышающей 50 %, положительная презумпция доминирования субъекта может быть опровергнута только в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля экономической концентрации, где может быть доказано, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Инициатором установления отсутствия доминирующего положения может выступать как антимонопольный орган (ч. 1 п.1 ст. 5 ЗоЗК), так и само лицо, доминирующее положение которого презюмируется (ч. 4 п. 1 ст. 5 ЗоЗК).
При доле меньше, чем 50 %, опровержению подлежит отрицательная презумпция, поэтому способом установления доминирующего положения лица, контролирующего долю рынка в пределах от 35 до 50 %, является доказательство критериев доминирования, регламентированных п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК.
2. Доказательственный критерий доминирующего положения начинает действовать на пороге 35 % доли рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом. Поскольку, начиная с 50 % порога и ниже, на все хозяйствующие субъекты распространяется отрицательная презумпция доминирующего положения, постольку с порога в 35 % любые доказательства наличия у лица признаков доминирующего положения перестают иметь правовое значение в силу того, что ч. 2 ст. 5 ЗоЗК устанавливает неопровержимую презумпцию доминирующего положения. Исключения, регламентированные указанной нормой, не имеют доказательственного процессуального содержания, а сводятся либо к выявлению объективных экономических показателей рыночной структуры (концентрации), как в случае коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК), либо к законодательному установлению иных (специальных) порогов доминирования, отличных от общего правила, установленного ст. 5 ЗоЗК.
Таким образом, в современном отечественном антимонопольном законодательстве установлено два порога рыночной доли хозяйствующего субъекта, определяющих применимый правовой режим доминирующего положения:
1) порог в 50 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является качественным критерием доминирующего положения, т. к. при превышении этого порога законодателем презюмируется наличие у соответствующего лица рыночной власти на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. При доле хозяйствующего субъекта ниже этого порога его положение не считается доминирующим, если не будет доказано иное;
2) порог в 35 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является процессуальным критерием доминирующего положения. При превышении этого порога по запросу заинтересованных лиц антимонопольным органом у соответствующего субъекта может быть установлено наличие доминирующего положения, тем самым отрицательная презумпция доминирования данного лица может быть опровергнута. «Четвертый антимонопольный пакет» устранил опровержимость отрицательной презумпции доминирования при доле меньше 35 %, что сделало отечественную систему установления доминирующего положения более уравновешенной и логичной.
В литературе имеется мнение, что необходимость норм п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования[102]. Представляется, что это не совсем так по нескольким причинам. Во-первых, не смотря на то, что обе указанные нормы представляют собой опровержимые презумпции, их внутреннее содержание различно: п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК регламентирует положительную презумпцию, а п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК – отрицательную. Это, в частности, означает, что в первом случае возможно доказывание отсутствия доминирования, т. к. оно презюмируется, а во втором случае доминирующее положение должно быть установлено антимонопольным органом, т. к. при доле ниже 50 % доминирующее положение субъекта признается отсутствующим в качестве общего правила. Во-вторых, в силу опровержимости презумпций, установленных в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, наличие или отсутствие доминирования, так или иначе, все равно подлежит доказыванию или установлению, а поэтому нельзя говорить о том, что данные нормы направлены на «снижение издержек доказывания».
101
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
102
Мигитко О. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. № 1. С. 11.