Страница 85 из 121
Третий вопрос: воспроизводится ли смысл категории при её применении? Понятие, зафиксированное в норме, живёт в толковании. Если каждое новое поколение юристов вынуждено заново выяснять, что означает «добросовестность», «разумность», «существенное нарушение», понятие не воспроизводится — оно каждый раз изобретается. Средство воспроизводства одно: устойчивая традиция толкования, закрепляемая позициями высших судов и доктриной. Именно поэтому публикации обзоров судебной практики и постановлений Пленума имеют значение, не сводимое к их юридической силе: они суть носители памяти о смысле.
Четвёртый вопрос: способно ли право назвать собственную патологию? Система, не имеющая категории для описания собственного дефекта, не способна его исправить: она описывает формализм как «строгое соблюдение требований», злоупотребление как «реализацию полномочий», имитацию как «исполнение». Глава 1 настоящей книги показала это на примере различения закона и правила; глава 5 — на примере «итальянской забастовки»; глава 6 — на примере межвременного арбитража. Каждая из трёх категорий отсутствовала в российском юридическом языке и потому соответствующее явление не распознавалось как проблема.
Из четырёх вопросов следует вывод, который книга считает главным в теме суверенитета: кто формулирует категории, тот формирует и будущие решения. Категория предшествует норме: прежде чем запретить или разрешить, нужно назвать. Называние есть не описание, а установление границ того, что может быть описано, — и потому оно первично по отношению к законодательству.
2. Архитектура справедливости: четыре опоры
Соберём конструкцию книги в одну схему. Архитектура — слово, вынесенное в подзаголовок, — предполагает не набор принципов, а распределение нагрузки: каждая опора держит свою часть, а отсутствие одной перераспределяет нагрузку на остальные и разрушает целое.
Опора первая: добросовестность как совесть права. Она отвечает за прошлое — за верность данному слову, за постоянство поведения (constantia), за недопустимость извлекать преимущество из собственного недобросовестного действия. Её юридическая форма — пункт 3 статьи 1 и статья 10 Гражданского кодекса, статья 18 Конституции, процессуальные нормы о добросовестном пользовании правами, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25. Её функция в архитектуре — связывать субъекта с его предшествующим поведением и с интересом другой стороны. Без этой опоры право превращается в набор технических возможностей, из которых выбирается наиболее выгодная.
Опора вторая: справедливость как мера. Она отвечает за настоящее — за соразмерность требования и последствия, за соответствие наказания деянию, за распределение бремени в соответствии со способностью его нести. Её юридическая форма — статья 55 (часть 3) Конституции, принцип соразмерности в практике Конституционного Суда, статья 60 Уголовного кодекса о назначении наказания. Её функция — не позволять форме поглощать содержание. Без этой опоры добросовестность вырождается в учёт интересов, а интерес всегда чей-то.
Опора третья: разумность как оптика. Она отвечает за способ оценки: за требование учитывать обстоятельства, а не только текст; за объективный стандарт — поведение, ожидаемое от любого участника оборота; за отказ от оценки, основанной на усмотрении оценивающего. Её юридическая форма — пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса (презумпция добросовестности и разумности), статья 10 Гражданского кодекса в разъяснении Пленума, категория разумного срока. Её функция — защитить оценку от произвола оценщика. Без этой опоры справедливость становится вопросом силы.
Опора четвёртая: темпоральная рациональность как дисциплина. Она отвечает за будущее — за соответствие горизонта ответственности циклу последствий, за дифференциацию процедуры по обратимости решения, за оценку отложенного ущерба. Её юридическая форма — пока слабая: она распределена между нормами о стратегическом планировании, о правопреемстве, о действии закона во времени и о сроках. Её функция — не позволить трём первым опорам работать только в настоящем. Без этой опоры добросовестность, справедливость и разумность остаются характеристиками эпизода, а не системы.
Четыре опоры не равны между собой по статусу, и это неравенство следует назвать прямо. Добросовестность является замковой: она удерживает остальные три от вырождения в собственные противоположности. Верховенство права без добросовестности производит «итальянскую забастовку» — саботаж, оформленный по всем правилам канцелярии. Солидаризм без добросовестности производит патернализм — зависимость вместо взаимности. Когнитивный суверенитет без добросовестности производит манипуляцию — собственные понятия, употребляемые не по назначению. Темпоральная рациональность без добросовестности производит холодную оптимизацию, в которой будущее рассчитано, но никто не отвечает за расчёт.
Отсюда — итоговое определение, которое книга предлагает принять как результат всего изложения. Справедливость не есть статичное состояние и не есть сумма справедливых решений. Справедливость есть процесс удержания горизонта: добросовестность есть совесть права, справедливость — его мера, разумность — его оптика, темпоральная рациональность — его дисциплина. Определение Ульпиана, вынесенное в эпиграф, содержит то же утверждение в сжатой форме: справедливость есть постоянная и непреклонная воля. Не акт, а воля; не решение, а постоянство.
3. Свобода информации и пределы добросовестности
Архитектура справедливости требует применения к сфере, в которой темпоральная иррациональность воспроизводится быстрее всего, — к сфере массовой информации. Пять положений, изложенных ниже, образуют конструкцию, которую книга предлагает принять как основу редакционной политики и как предмет дальнейшего законодательного развития.
Положение первое: законодатель сам назвал это злоупотреблением. Статья 4 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» озаглавлена «Недопустимость злоупотребления свободой массовой информации». Российское право знает, таким образом, два общих запрета злоупотребления: статью 10 Гражданского кодекса — о злоупотреблении гражданскими правами, и статью 4 Закона о СМИ — о злоупотреблении свободой массовой информации. Оба устроены одинаково: право защищается от того, кто использует его форму против его смысла. Это не цензура: цензура запрещена статьёй 3 того же Закона и статьёй 29 (часть 5) Конституции; запрет злоупотребления адресован не содержанию, а способу использования свободы.
Положение второе: «под видом» есть юридическая формула simulatur. Часть 9 статьи 13.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 207.1, 207.2 Уголовного кодекса Российской Федерации говорят о заведомо недостоверной общественно значимой информации, распространяемой под видом достоверных сообщений. Конструкция тождественна той, которую Сервий Сульпиций определил как dolus malus: aliud simulatur, aliud agitur — одно изображается, другое делается. Отсюда следует граница добросовестности в журналистике: она проходит не между фактом и мнением — оценочные суждения свободны, и постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года № 3 прямо исключает их проверку на соответствие действительности, — а между добросовестным заблуждением и имитацией достоверности. Честная ошибка защищена статьёй 57 Закона о СМИ и профессиональной обязанностью проверять достоверность сообщаемой информации (статья 49); сознательная маскировка ложного под истинное есть злоупотребление.
Положение третье: темпоральная асимметрия лжи и опровержения. Скорость распространения ложного сведения измеряется часами; скорость судебного опровержения — месяцами и годами. Опровержение достигает доли первоначальной аудитории. Пункт 10 статьи 152 Гражданского кодекса устанавливает специальный срок исковой давности по требованиям, связанным с публикацией в средстве массовой информации, — один год со дня опубликования, что превращает само время в инструмент уклонения: нарушителю выгодна волокита. Это темпоральная иррациональность в информационной сфере в чистом виде — цикл вреда и цикл восстановления несоизмеримы. Архитектурный вывод: защита должна двигаться со скоростью распространения, а не только со скоростью процесса. Юридические инструменты для этого существуют — право на ответ в том же средстве массовой информации (статья 46 Закона о СМИ), удаление информации из сети «Интернет», досудебное урегулирование, — но они применяются как исключение, а не как правило.