Страница 45 из 121
Особая опасность имитационных программ — в их необратимости, к которой книга вернётся в главе 11. Отписку можно оспорить, злоупотребление правом — пресечь судом, регламент — изменить. Закрытую школу в опустевшем селе не открывает назад ни одно решение: учреждение можно восстановить приказом, общину приказом не восстановить. Имитационная программа расходует не бюджетный год — она расходует будущее, и делает это с зелёными графиками исполнения на каждом промежуточном этапе.
Имитационная программа — это не решение с плохими последствиями; это отсутствие решения, одетое в форму решения.
Переходим к главному вопросу главы: какие юридические инструменты противостоят трём разобранным формам саботажа и почему инструментарий этот — при всей его полноте — бессилен без смены оптики.
5. Юридический инструментарий противодействия
Разобранные кейсы провоцируют на вывод обывательский и ошибочный: «законы не работают». Работают — и российский правопорядок располагает на удивление полным арсеналом против формалистического злоупотребления. Проблема не в отсутствии норм, а в том, что арсенал этот приведён в боевую готовность лишь частично: одни инструменты применяются уверенно, другие — спорадически, третьи ждут своего правоприменителя. Сведём их в систему — по уровням: от материального права к процессу, от процесса к конституционным позициям и, наконец, к доктринальному основанию всей конструкции.
Первый уровень — материальное гражданское право. Ядро инструмента образует статья 10 ГК РФ в её полном составе: запрет шиканы, действий в обход закона и иного заведомо недобросовестного осуществления прав (пункт 1); судебная санкция вплоть до полного отказа в защите права (пункт 2); презумпция добросовестности и разумности участников оборота (пункт 5). К ней примыкают пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ: обязанность действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и прямой запрет извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения — положения, которые Пленум Верховного Суда Российской Федерации положил в основу практики применения статьи 10. Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 23 июня 2015 года № 25 (пункты 1 и 10) придают конструкции процессуальную действенность: вопрос о недобросовестности может быть поставлен судом по собственной инициативе, а установленное злоупотребление влечёт отказ в защите права. Для нашей темы существенно, что этот инструментарий полностью связывает государство всякий раз, когда оно действует в гражданском обороте, — прежде всего в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд: конвейерное отклонение заявок по формальным основаниям, создание заведомо непроходимых требований к участникам, «заточка» документации под конкретного поставщика суть злоупотребление правом со стороны заказчика, и арбитражная практика знает случаи применения к таким действиям статьи 10 ГК РФ.
Второй уровень — процессуальный. Обязанность добросовестно пользоваться процессуальными правами прямо возложена на лиц, участвующих в деле, частью 1 статьи 35 ГПК РФ, частью 2 статьи 41 АПК РФ и статьёй 45 КАС РФ; злоупотребление влечёт неблагоприятные последствия, предусмотренные соответствующим кодексом. Последствия эти конкретны: отказ в признании судебных издержек необходимыми, когда они порождены злоупотреблением (позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 21 января 2016 года № 1 по вопросам возмещения судебных издержек); отнесение судебных расходов на сторону, злоупотребившую правами, независимо от результата спора (статья 111 АПК РФ); судебные штрафы за неисполнение требований суда и злоупотребление (статья 122 ГПК РФ, статья 119 АПК РФ). Процессуальный формализм — затягивание дела чередой бессодержательных ходатайств, злоупотребление правом на отводы, нарочитая неполнота представления доказательств с последующим апелляционным сюрпризом — перестаёт быть бесплатной стратегией именно здесь.
Третий уровень — административно-служебный. Против «мешка бумаг», высыпаемого на заявителя, действует Федеральный закон № 210-ФЗ: исчерпывающие перечни документов, запрет требовать от заявителя то, что орган обязан получить сам в порядке межведомственного взаимодействия (статьи 7 и 7.1), ответственность должностных лиц за нарушение. Против отписки — статья 5.59 КоАП РФ и прокурорский надзор; против бездействия — глава 22 КАС РФ (административное исковое заявление о признании бездействия незаконным и об обязании принять решение), статья 125 УПК РФ по делам о сообщениях о преступлениях. Особое место занимает институт возмещения вреда: статья 16 ГК РФ (убытки, причинённые незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц) и статья 1069 ГК РФ (вред, причинённый гражданину в результате незаконных действий или бездействия органов публичной власти) — инструмент, недооценённый практикой: формальный ответ, причинивший реальный ущерб (упущенный срок, утраченное право, понесённые издержки), при доказанной недобросовестности может быть взыскан деньгами. Деньги — единственная валюта, которую бюрократия понимает без перевода.
Четвёртый уровень — уголовно-правовой, применять который следует с хирургической осторожностью, но знать границы необходимо. Статья 285 УК РФ устанавливает ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённое из корыстной или иной личной заинтересованности и повлёкшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан; «иная личная заинтересованность» в практике включает и стремление избежать дополнительных трудностей, и ложно понятую ведомственную выгоду, — то есть именно те мотивы, которыми питается ритуализм, когда он переходит в систематическое причинение вреда. Формализм не тождествен преступлению, и превращать каждую отписку в повод для уголовного дела значило бы разрушить правоприменение не хуже самого формализма; но там, где за процедурой стоит личный интерес, а последствием стало существенное нарушение прав, статья 285 УК РФ — не угроза, а действующая норма.
Пятый уровень — конституционно-правовой, и он важнейший, поскольку задаёт оптику, в которой все предыдущие инструменты начинают видеть существо, а не форму. Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 4 октября 2016 года № 18-П сформулировал положение, которое следовало бы высечь в каждом присутственном месте: в силу требований статьи 2 Конституции Российской Федерации органы государственной власти, включая суды, призваны минимизировать излишний формализм в подходе к оценке юридически значимых обстоятельств. В том же деле Суд подтвердил: вступившее в законную силу судебное решение является достаточным и безусловным основанием для совершения соответствующего административного действия, а преодоление судебного решения юрисдикционным актом административного органа недопустимо (позиция восходит к Постановлению от 17 марта 2009 года № 5-П). Дело, по которому принято Постановление № 18-П, само по себе есть хрестоматийный сюжет этой главы: человек выиграл в суде установление факта, имеющего юридическое значение, — и получил от ведомства отказ, потому что ведомство предпочло свой формальный критерий вступившему в силу судебному акту. Мешок бумаг оказался тяжелее судебного решения.
Второй опорной позицией служит уже цитировавшееся Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2016 года № 1742-О: суд обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, поскольку иное существенно ущемляло бы право на судебную защиту (статья 46, часть 1 Конституции Российской Федерации). Показательна и фабула: кандидат был исключён из избирательного списка за непредставление справки об отсутствии имущества у лица, которое к моменту проверки уже перестало быть несовершеннолетним, — казус, в котором буква требования вступила в противоречие с его смыслом, а формальная безупречность процедуры обернулась поражением в праве. Правовое значение этого Определения для темы книги состоит в том, что оно связывает требование исследования обстоятельств по существу прямо с конституционным текстом: правоприменительная практика, «отличающаяся излишним формализмом», есть практика, игнорирующая конституционную формулу статьи 18, согласно которой права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Формализм, таким образом, получает конституционную квалификацию: он не является техническим недостатком работы аппарата, а представляет собой способ применения закона вопреки его конституционному назначению.