Страница 46 из 121
Добавлю для полноты картины: категория «излишнего (чрезмерного) формализма» разрабатывалась и в практике Европейского Суда по правам человека как критерий нарушения права на доступ к суду — задолго до того, как была независимо воспроизведена Конституционным Судом Российской Федерации на собственном основании, в статьях 2, 18 и 46 Конституции. Эта конвергенция важна методологически: диагностика формализма принадлежит не идеологии и не политической конъюнктуре, а общей правовой культуре человечества — от преторского exceptio doli до современных конституционных судов.
Шестой уровень — доктринальный, без которого пять предыдущих рискуют быть понятыми как набор приёмов. Запрет недобросовестного осуществления права — не российское изобретение и не законодательная причуда: это двухтысячелетняя линия правовой цивилизации, идущая от аристотелевской эпиейкеи и преторского exceptio doli через августиновский тезис о несправедливом законе к формуле Густава Радбруха. Закон без совести есть не закон, а нож — эта формула Введения книги в применении к бюрократическому саботажу обретает буквальный смысл: отписка, имитация, мешок бумаг суть орудия, которыми норма, лишённая совести, наносит раны тем самым людям, которых призвана защищать.
Здесь необходимо сказать прямо и предупредить возможное обвинение. Борьба с формализмом не имеет ничего общего с «целесообразностью» — тем псевдокритерием, под которым произвол исторически входил в храм права: всякое решение «по целесообразности» вместо законности есть замена права усмотрением сильнейшего. Оценка добросовестности — не усмотрение, а юридическая процедура со строгими границами: она опирается на нормативно закреплённые категории (добросовестность, разумность, справедливость), на презумпцию добросовестности, которую опровергает тот, кто ссылается на злоупотребление, на мотивированность судебного акта (статьи 176 ГПК РФ, 15 АПК РФ) и на конституционно-правовое истолкование нормы по статье 18 Конституции. Пробирщик не подменяет закон личным вкусом: он применяет закон о пробе.
Бюрократию нельзя вылечить бюрократией: всякое новое правило «против формализма» лишь пополняет инструментарий формалиста.
Лекарство от формалиста — не новая инструкция, а пробирщик.
Почему последний тезис верен и что означает «пробирщик» в институциональном измерении — предмет заключительного раздела главы.
6. Темпоральная рациональность как лекарство
История борьбы с бюрократизмом есть история порочного круга Крозье, применённого к самой себе. Каждая кампания против волокиты порождала новый слой отчётности о борьбе с волокитой; каждый контроль рождал контролирующий контроль. Советский опыт — наиболее документированный в мире эксперимент по лечению бюрократии бюрократическими средствами — дал результат, описанный ещё Мертоном: рост аппарата при неизменности функций. Современная российская практика подтверждает диагноз с обратной стороны: «регуляторная гильотина» 2019–2021 годов, отменившая тысячи устаревших нормативных актов, была шагом в верном направлении — и всё же шагом одноразовым: при неизменной темпоральной дисциплине нормативный массив обладает способностью отрастать с той же скоростью, с какой его срезают, ибо производит его не злой умысел, а режим функционирования системы, в которой правило есть валюта власти.
Отсюда — первое и главное положение этого раздела: формализм нельзя победить запретом, потому что запрет есть правило, а правило — родная стихия формалиста. Каждая новая инструкция «о недопущении формального подхода» добавляет формалисту документ, которым он станет прикрывать следующий формальный подход. Противодействие лежит не в плоскости количества норм, а в плоскости качества времени: в восстановлении соответствия между циклом решения и циклом его последствия. Темпоральная рациональность — не лозунг и не философское украшение управленческой практики; это конкретная инженерная задача, решаемая тремя институциональными средствами.
Первое средство — темпоральный аудит нормативных актов и государственных программ. Его методика приведена в Приложении 1 к настоящей книге; здесь зафиксируем принцип: каждый значимый акт и каждая программа оцениваются по соотношению двух величин — горизонта, на котором проявляются их последствия, и горизонта ответственности лица, принимающего решение. Там, где горизонт последствий превышает горизонт ответственности, образуется зона безнаказанности — именно та зона, в которой процветает деструктивная оптимизация из предыдущего раздела. Задача аудита — не наказать, а сделать разрыв видимым: назвать срок, в котором решение живёт после того, как его автор сдал отчёт. Методика проста и может быть встроена в существующие процедуры оценки регулирующего воздействия как обязательный раздел: проект оценивается не только по издержкам текущего периода, но по отложенным последствиям в горизонте десятилетия — с указанием, кто и как будет их наследовать.
Второе средство — замена процессных показателей результатными, или, на языке Введения, замена глаголов несовершенного вида глаголами совершенного. «Проводится работа» — не показатель; «выдано, построено, восстановлено, возвращено в оборот» — показатель. Критерий последней мили: субсидия считается освоенной не когда перечислена, а когда получатель ею воспользовался; школа считается сохранённой не когда числится в реестре, а когда в ней учатся дети; ответ на обращение считается данным не когда отправлен, а когда поставленный гражданином вопрос решён. Закон Гудхарта нельзя отменить, но его можно обмануть: показатель, привязанный к конечному состоянию предмета, а не к активности ведомства, имитировать дороже, чем исполнить. Той же логике подчиняется оценка отложенного ущерба: всякое решение длительного цикла обязано сопровождаться расчётом — что оно будет стоить через десять лет, если его принять, и если не принять. Решение без такого расчёта принято с закрытыми глазами: его автор может быть честен, но слеп. Это, заметим, и есть юридическая форма добросовестности в управлении: добросовестный отчёт — тот, который проверяется реальностью, а не согласованием.
Третье средство — кадровое: восстановление в управленческой культуре категории горизонта. Здесь необходимо различение, к которому книга вернётся в главе 9: тактического и стратегического режимов планирования. Тактический режим, в котором горизонт решения не превышает отчётного периода, необходим в оперативном реагировании и губителен в стратегии. Стратегический режим поверяет решение последствиями в масштабе десятилетий. Любая организация сочетает оба; вопрос в том, какой из них принимает решения, а какой их обслуживает. Формализм есть торжество тактического режима в сфере, принадлежащей стратегическому: квартальная логика, применённая к институтам, живущим поколениями. Отбор, аттестация и продвижение должностных лиц, принимающих решения длительного цикла, должны учитывать способность удерживать этот горизонт — то, что в главе 9 будет описано как гига-логика управления.
Юридическая система в этой конструкции играет роль, которую она играла в истории права с момента появления exceptio doli: роль пробирщика. Суд, применяющий статью 10 ГК РФ, оценивающий добросовестность поведения сторон по статье 35 ГПК РФ, статье 41 АПК РФ или статье 45 КАС РФ, проверяющий по главе 22 КАС РФ существо бездействия, исполняет ту же функцию, что и Конституционный Суд, требующий минимизировать излишний формализм: он возвращает в право измерение времени, которое формализм из права исключает. Существенное рассмотрение дела есть темпоральная процедура: суд восстанавливает хронологию отношений, вскрывает намерения, оценивает последствия — то есть совершает ровно то действие, которого ритуалист совершить не может, потому что его горизонт кончается отчётной датой. Именно поэтому независимый, мотивированный, входящий в существо суд есть не «одна из ветвей», борющихся с формализмом, а центральный институт темпоральной рациональности правопорядка.