Страница 35 из 121
Формула Радбруха была применена германской судебной практикой — от решений по делам «доносчиков» (Grudge Informer Case, 1949) до постановлений Федерального конституционного суда по делам о смертельных выстрелах на берлинской стене (1996), где суд указал, что законодатель не является «хозяином права» и не может легитимировать произвол актом собственной воли. Практика эта не бесспорна, и критики справедливо указывают на риск: «невыносимая несправедливость» — порог, определяемый судьёй, а порог, определяемый судьёй, есть дискреция. Именно поэтому формула Радбруха работает как исключение, а не как правило, — и именно поэтому она не может быть использована для обоснования отказа применять закон «ввиду его нецелесообразности».
Лон Фуллер в книге «Мораль права» (1964) перенёс вопрос из плоскости содержания нормы в плоскость её существования. Его тезис радикальнее, чем принято думать: право есть «предприятие по подчинению человеческого поведения правилам» (the enterprise of subjecting human conduct to the governance of rules), и у этого предприятия есть внутренние требования, несоблюдение которых приводит не к «плохому праву», а к отсутствию права как такового. Фуллер перечисляет восемь таких требований — «желательностей морали права»: всеобщность правил; их опубликование; неретроактивность; ясность; непротиворечивость; возможность исполнения; постоянство во времени; и, наконец, congruence — соответствие между объявленным правилом и фактическими действиями должностных лиц.
Из восьми требований седьмое и восьмое имеют прямое отношение к теме настоящей главы. Постоянство во времени означает, что право должно давать адресату возможность планировать: система, меняющая правила быстрее, чем субъект успевает на них реагировать, не управляет поведением, а дестабилизирует его. Соответствие объявленного и фактического — это и есть юридическое имя проблемы aliud simulatur, aliud agitur, перенесённой на уровень всей системы: если закон объявляет одно, а правоприменение делает другое, то, по Фуллеру, отсутствует само право, поскольку отсутствует то, чему можно повиноваться. Фуллер иллюстрирует каждый случай отказа внутренней морали притчей о короле Рексе, который последовательно терпит неудачу: то не публикует законы, то принимает их задним числом, то формулирует противоречиво, то меняет ежедневно. Мораль притчи — в том, что Рекс не злодей; он просто не справился с задачей, которую поставил, и результатом стало не «несправедливое правление», а отсутствие правления.
Второй принципиальный тезис Фуллера — о взаимности. Право, по его мысли, предполагает отношение взаимности между правящими и управляемыми: система обязана адресату возможностью соблюдать правила, а адресат системе — повиновением. Там, где взаимность разрушена (невозможные требования, тайные нормы, произвольное правоприменение), обязанность повиновения утрачивает основание. Это не призыв к неповиновению, а указание на то, что легитимность есть двусторонняя конструкция: её нельзя поддерживать односторонне, как нельзя построить мост, опирающийся на один берег.
Полемика Фуллера с Гербертом Хартом («Демаркация права и морали», 1958, и последовавшая переписка) вошла в историю как спор о том, есть ли у права необходимая связь с моралью. Харт, отстаивая позитивизм, признавал при этом, что правовые нормы обладают «открытой текстурой» (open texture): ядро значения термина определено, периферия — нет, и на периферии судья осуществляет выбор, который не выводится из правила логически. Отсюда у Харта — концепция вторичных правил, правил признания, изменения и adjudication, которые определяют, что в данной системе считается правом. Для нашей темы важна не победа той или иной стороны в этом споре (её и не было), а его результат: обе стороны согласились, что правоприменение в пограничных случаях не сводится к дедукции, и что качество решения в этих случаях определяется качеством того, кто его принимает. Дискреция неустранима — следовательно, она должна быть обуздана. Обуздание это и есть добросовестность.
Рональд Дворкин предложил наиболее разработанную конструкцию такого обуздания. В статье «Модель правил I» (1967) он показал, что правовая система содержит не только правила, но и принципы — стандарты, которые не применяются по схеме «всё или ничего», а имеют «измерение веса». Классический пример — дело Riggs v. Palmer (Нью-Йорк, 1889): внук убил деда, чтобы ускорить получение наследства, и формально норма завещательного закона была на его стороне; суд отказал ему, исходя из принципа, что «никому не должно быть позволено извлекать выгоду из собственного правонарушения». Принцип этот не был записан ни в одном статуте штата — но он был частью права, и именно он определил решение. Дворкин тем самым доказал то, что русская философия права утверждала столетием раньше: право шире законодательства, и его содержание включает стандарты, не закреплённые текстуально, но обязательные для суда.
В «Империи права» (1986) Дворкин развил это в концепцию «права как целостности» (law as integrity): правоприменитель обязан толковать правовую систему как единое принципиальное целое, давая ей наилучшее моральное оправдание, которое позволяет её история. Судья, по Дворкину, подобен автору «цепного романа», пишущему очередную главу: он связан предыдущими главами и обязан продолжить их последовательно, а не произвольно. Отсюда два критерия любого толкования — соответствие (fit) имеющемуся правовому материалу и оправданность (justification) с точки зрения принципов, наилучшим образом объясняющих этот материал. Злоупотребление правом, с позиций Дворкина, есть частный случай нарушения целостности: субъект использует одну главу «романа» (норму, дающую право) вопреки принципу, объясняющему всю книгу (запрету извлекать выгоду из недобросовестного поведения).
Что даёт вся эта линия — Радбрух, Фуллер, Харт, Дворкин — российской практике? Не «зарубежный авторитет», а три практических вывода. Первый: внутренняя мораль права есть условие его существования, а не его украшение; система, допускающая систематическое расхождение объявленного и фактического, утрачивает право в собственном смысле, а не только доверие. Второй: право содержит принципы, не записанные в нормах, и суд обязан их применять — российский законодатель признал это прямо, закрепив в пункте 4 статьи 1 ГК РФ применение к отношениям общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Третий: там, где правило даёт дискрецию, единственным ограничением дискреции является качество субъекта, — и потому добросовестность есть не «мягкая» категория, а единственный работающий механизм в зоне, где жёсткие не действуют.
Двадцатый век, начавшийся с торжества легизма и переживший его катастрофу, закончился возвращением к античной интуиции: право не сводится к тексту, а текст не оправдывает любого применения. Формула summum ius summa iniuria прошла через две тысячи лет и вернулась в юридические кодексы — уже не как пословица, а как норма.
5. Современное российское право: статья 10 ГК РФ и конституционно-правовые позиции
История действующей нормы коротка и содержательна. Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый в 1994 году, закрепил в статье 10 запрет «осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах». Это была конструкция шиканы в её классическом, узком понимании: чтобы применить норму, требовалось доказать исключительность умысла — то есть установить, что у лица вообще не было иной цели, кроме причинения вреда. Доказать такое почти невозможно; на практике статья работала редко, а доктрина справедливо указывала на её ограничительный характер.