Право и смысл

Павел Иванович Новгородцев в курсе «Введение в философию права. Кризис современного правосознания» (издан в 1909 году) поставил диагноз, который остаётся актуальнее, чем сто лет назад. Его книга — не апология естественного права в старом стиле, а трезвый разбор того, почему историческая школа, позитивизм и утилитаризм не смогли ответить на вопрос о праве. Новгородцев настаивает: право «есть не только средство к достижению известных практических целей, но и самоценное начало», и что сознание, лишённое этого измерения, утрачивает способность критически оценивать действующий порядок — оно может описывать его, но не может судить. Отсюда его знаменитый тезис о кризисе правосознания: кризис состоит не в том, что люди перестали соблюдать законы, а в том, что право перестало предъявлять человеку требование, выходящее за пределы его текущего интереса. Система, в которой закон есть лишь техническое предписание, порождает не законопослушание, а конформизм, — а конформизм обращается в правовой нигилизм при первом же изменении обстановки.

Иван Александрович Ильин довёл эту линию до системной теории. В «Общей теории права и государства» он определяет право как объективно значащее правило внешнего поведения, устанавливающее границы взаимной внешней свободы; в трактате «О сущности правосознания» (1919; издан в 1956-м) добавляет к этому то, что делает его учение особенно полезным для нашей темы. Ильин различает право как форму и правосознание как его живое содержание и формулирует положение, которое следует помнить каждому, кто работает с нормативным массивом: «Дух есть цель права, а право есть необходимое средство; но не всякое право, а лишь духовно-верное, свободное и справедливое право». И далее — о том, что происходит, когда форма отрывается от содержания: право, потерявшее связь с живым правосознанием, вырождается в «мёртвую форму», внешне сохраняющую все признаки права и утратившую его смысл.

Это точное описание того, что в настоящей книге называется темпоральной иррациональностью. Мёртвая форма по определению не способна учитывать время: она не помнит, зачем была установлена, не видит, что происходит с адресатом, и не представляет, чем обернётся. Она действует в вечном настоящем собственного текста. Ильин, не зная термина, описал механизм, который через полвека будет исследован Мертоном как бюрократический ритуализм и Скоттом как торжество карты над территорией, — и дал ему правовое имя: отрыв формы от правосознания.

Стоит отметить и то, чего в русской традиции не было. В ней не прижилась идея права как воли господствующей силы; она не знала ни бентамовского «интерес вместо права», ни кельзенской чистой теории в её радикальной редакции. Русская философия права была по преимуществу философией права как смысла — и потому её наследие оказалось особенно востребованным именно сейчас, когда юридическая техника достигла совершенства, а вопрос о смысле стал вопросом практическим.

Между этой традицией и современной российской нормой лежит семидесятилетний институциональный разрыв. Советская теория права определила право как возведённую в закон волю господствующего класса — определение, в котором нет ни добра, ни свободы, ни справедливости, а есть только воля и её оформление. Добросовестность как юридическая категория в советском гражданском праве сохранялась (ГК РСФСР 1922 и 1964 годов — применительно к владению и к осуществлению прав), но системного значения не имела: в плановой экономике, где договор подчинён плану, критерием выступала не честность сторон, а соответствие государственному интересу. Институционально категория существовала, содержательно — была выхолощена.

Восстановление статьи 10 ГК РФ в 1994 году и её содержательное расширение в 2012–2013 годах есть поэтому не просто законодательная новелла, а акт восстановления правовой памяти: российское право вернуло себе категорию, которая присутствовала в нём до 1917 года (дореволюционная цивилистика знала и шикану, и злоупотребление правом — достаточно назвать работы И. Б. Новицкого «Принцип доброй совести» (1916), И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» (1917), М. М. Агаркова), была вытеснена в советский период и возвращена в новый правовой порядок. Право, как и всякая сложная система, способно терять целые пласты собственной традиции — и способно их восстанавливать. Вопрос лишь в том, как долго длится восстановление и чем общество платит за разрыв. Об этом — глава 11 книги; здесь фиксируем: работа с добросовестностью в России есть не импорт западной категории, а репатриация собственной.

4. Западная традиция XX века: Радбрух, Фуллер, Харт, Дворкин

Прекрасен мир, где всякий час

любой при деле понемногу:

прогресс к обрыву катит нас,

а мы — мостим ему дорогу.

Игорь Губерман

Двадцатый век поставил вопрос о добросовестности права с беспощадностью, которой не знала ни одна предшествующая эпоха. Причина проста: в середине столетия в центре Европы правовая система, обладавшая всеми формальными признаками права — кодификацией, судами, процедурой, профессиональной юриспруденцией, — была использована для организации преступлений, ранее немыслимых. После 1945 года немецкие суды столкнулись с практической задачей: как квалифицировать действия людей, совершённые «на основании действовавшего закона»? Юридический позитивизм, господствовавший в германской науке, не давал ответа: по его логике закон есть закон, если он правильно установлен, а вопрос о его справедливости лежит вне юриспруденции.

Ответ дал Густав Радбрух — человек, прошедший путь от неокантианского релятивизма (в «Философии права» 1932 года он полагал, что материальное содержание права недоказуемо и потому позитивное право имеет приоритет как гарантия определённости) к формуле, опубликованной в 1946 году в статье «Законное неправо и надзаконное право». Приведём её в русском переводе целиком, ибо она есть главная юридическая формула XX века:

«Конфликт между справедливостью и правовой определённостью, вероятно, следует разрешать так, что позитивное право, обеспеченное установлением и силой, имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно, за исключением тех случаев, когда противоречие позитивного закона справедливости достигает такой невыносимой степени, что закон как „неправильное право“ должен уступить справедливости. Невозможно провести более чёткую грань между случаями законодательного беззакония и законами, действующими несмотря на неправильное содержание; однако другая граница может быть проведена со всей чёткостью: там, где справедливость даже не преследуется, где равенство, составляющее ядро справедливости, сознательно отрицалось при установлении позитивного права, там закон уже не просто „неправильное право“, а вообще лишён правовой природы».

Обратим внимание на деталь, которую почти никогда не замечают при пересказе формулы, а между тем она принципиальна для настоящего исследования. Радбрух прямо указывает: приоритет позитивного права сохраняется, даже когда оно «несправедливо и нецелесообразно». Основанием для утраты правом обязательной силы объявлена не нецелесообразность, не неэффективность, не неполучение нужного результата — а невыносимая несправедливость и сознательное отрицание равенства. Иными словами, в формуле, рождённой из катастрофы европейского легизма, критерием противопоставления права произволу выступает справедливость — и только она. Нецелесообразность прямо и недвусмысленно исключена из числа оснований, по которым норма может быть поставлена под сомнение.

Это и есть теоретическое обоснование запрета, установленного во Введении книги. Целесообразность не может быть критерием верховенства права не потому, что она «нехороша», а по трём строгим основаниям. Первое: она неизмерима. Справедливость, добросовестность, разумность — оценочные категории, но они имеют юридическое содержание и веками выработанную практику применения; целесообразность же всякий раз определяется тем, кто её объявляет, и потому не создаёт стандарта, а создаёт полномочие. Второе: она всегда принадлежит одному горизонту. Целесообразность — это выгода в пределах цикла, в котором принимается решение; она структурно неспособна учесть последствия, выходящие за этот цикл, и потому является юридическим именем импульсивной миопии. Третье, историческое: апелляция к целесообразности была стандартным приёмом обоснования произвола — от «государственной необходимости» до «хозяйственной нужды», и право, допустившее её в качестве критерия законности, теряет способность отличать управление от рейдерства. Радбрух, знавший цену таким словам, вывел их из числа оснований для отмены закона — и тем более они не могут служить основанием для его обхода.