Право и смысл

Что дала эта линия праву — и чего она не дала? Она дала право на внешнюю меру: представление о том, что позитивная норма оцениваема, что у права есть смысл, не сводимый к его тексту, и что применение нормы без учёта смысла есть порча права. Она не дала главного — работоспособного механизма. Естественное право XVIII века, претендуя вывести из разума весь объём юридических норм, потерпело неудачу: его предписания оказывались слишком общими, чтобы из них выводилось решение по делу, а историческая школа показала, что право вырастает из обычая, а не из логической конструкции. XIX век отдал поле юридическому позитивизму — и вместе с ним отдал право в распоряжение той силы, которая владеет законодательной процедурой.

Здесь полезно зафиксировать темпоральную природу естественного права, ибо она объясняет и его силу, и его слабость. Естественное право — это способ, каким правовая система удерживает связь с будущим: оно судит действующую норму с позиции не сегодняшней выгоды, а постоянства, общего блага, природы человека. Это, на языке настоящей книги, инструмент темпоральной рациональности: он выносит решение за пределы цикла текущего интереса. Но у инструмента нет процедуры. Естественное право не знает ни сроков, ни субъектов, ни санкций; оно взывает к совести законодателя и судьи, а там, где совесть молчит, остаётся бессильным. Вся последующая история — история поиска процедурной формы для этого содержания. Российская статья 10 ГК РФ есть одна из наиболее удачных найденных форм.

Двадцатый и двадцать первый век дали этому поиску ответ, которого классические эпохи не знали: конституционное правосудие. Конституционный Суд Российской Федерации не отменяет норму — это прерогатива законодателя; его инструмент — толкование. Рассматривая жалобу, Суд устанавливает, каким конституционно-правовым смыслом норма обладает в системе права, — и выявленный смысл приобретает общеобязательную силу (статья 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»): любое иное, формалистическое истолкование той же нормы отныне исключено. Статья 18 Конституции Российской Федерации — о том, что права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, — действует здесь не как декларация, а как рабочее правило толкования: норма, применение которой обесценивает существо права, применяется неконституционно, каков бы ни был её текст. Это и есть та процедурная форма, которой естественному праву не хватало две тысячи лет: механизм, через который смысл права становится обязательным без отмены текста законодателем и без узурпации судом функции законодателя. Как именно этот механизм работает в позициях Конституционного Суда Российской Федерации, показано в разделе 5 настоящей главы.

3. Русская философия права: Соловьёв, Чичерин, Новгородцев, Ильин

В реке времён, как в море — рыбы,

не зря безмолвствуют народы:

свобода — это страх и выбор,

ломает плечи груз свободы.

Игорь Губерман

Русская правовая мысль вошла в европейскую традицию поздно, но вошла с вопросом, который Европа к тому времени успела забыть. Западное правоведение XIX века в своей позитивистской части занималось тем, что право есть: системой норм, их иерархией, логикой применения. Русские философы права — по причинам, о которых стоит сказать отдельно, — с самого начала поставили другой вопрос: зачем право существует и что с ним происходит, когда оно теряет ответ на этот вопрос. Это не морализм и не провинциальная особенность; это следствие конкретной исторической ситуации, в которой право в России строилось сверху, часто опережая общество, и потому вопрос о его смысле был вопросом о его выживании.

Владимир Сергеевич Соловьёв в «Оправдании добра» (1897; 2-е издание — 1899) дал определение, ставшее опорной точкой всей последующей русской философии права: «право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла». Определение это точнее, чем кажется при первом чтении, и его стоит разобрать по элементам. «Минимального» — право не требует совершенства и не может его требовать: оно устанавливает порог, ниже которого общество разрушается. «Добра» — но не пользы и не интереса; право у Соловьёва производно от нравственного начала, хотя и не совпадает с ним. «Принудительное требование» — право есть именно принуждение, и Соловьёв нисколько не смягчает этого: отличие права от морали не в цели, а в способе её достижения. «Реализации» — право есть деятельность, а не декларация; норма, не реализованная в порядке отношений, остаётся текстом.

Отсюда же происходит знаменитая соловьёвская формула соотношения права и нравственности: право есть условное средство для безусловной цели; оно не заменяет добра, но охраняет пространство, в котором добро вообще возможно. Именно поэтому Соловьёв отказывал в праве на существование обеим крайностям — и морализму, требующему немедленно заменить право любовью (что на практике означает заменить его произволом сильнейшего), и легизму, полагающему, что норма самодостаточна (что на практике означает превратить её в инструмент). Русская философия права родилась как поиск третьего пути — и этот путь оказался тем самым, по которому через сто лет пойдёт статья 10 ГК РФ: сохранить принудительность нормы, не жертвуя её смыслом.

Борис Николаевич Чичерин в «Философии права» дал определение, ставшее классическим для русской либеральной юриспруденции: «право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом». Различие между Чичериным и Соловьёвым глубже терминологического: Чичерин исходит из свободы как метафизического начала права, Соловьёв — из добра. Но в практическом выводе они сходятся, и этот вывод для нашей темы решающий.

Чичерин ведёт прямой спор с утилитаризмом — с попыткой заменить право интересом. Он пишет, что «вместо свободы основным началом права признаётся интерес. Метафизическая идея заменяется практическою пользою», и что это изгнание метафизической идеи «имело весьма печальные последствия: все юридические понятия перепутались». Дальше следует пассаж, который следует выучить наизусть всякому, кто занимается правоприменением: «Когда судье приходится разрешать столкновение двух прав, он не спрашивает, чей интерес больше, а чьё право лучше. Интерес бедняка в украденной вещи может быть несравненно больше интереса собственника, но судья всё-таки решает, что вещь принадлежит не ему, а собственнику».

Это и есть теоретическое обоснование запрета, сформулированного во Введении к настоящей книге. Право не измеряет интересов; оно определяет права. Там, где суд начинает взвешивать «чей интерес больше», он перестаёт быть судом и становится распорядителем: решение в такой модели всегда достаётся тому, чей интерес оказался сильнее, а сильнее в административной системе всегда тот, у кого больше ресурса. Подмена права интересом — это не «более реалистичный подход», это смена адресата правовой защиты с управомоченного на влиятельного. Чичерин описал механизм ещё в XIX веке; сегодня он работает в отписках, в «проведённых проверках, не нашедших объективного подтверждения», в отказах по формальным основаниям — всякий раз, когда ведомственный интерес оказывается «больше», чем право гражданина.

Как только суд начинает взвешивать, чей интерес больше, а не чьё право сильнее, закон перестаёт защищать управомоченного и начинает защищать ресурсного.

Чичерин добавляет и второе различение, важное для главы о государстве: в частном праве лицо «остаётся само себе целью», в публичном — «является представителем целого, которое возводится на степень юридического лица, обладающего известными правами, во имя известного интереса». Отсюда вывод, который российская административная практика упорно не желает признавать: публичная власть осуществляет не собственные права, а права, принадлежащие целому, — и потому границы её усмотрения определяются не её собственным удобством, а тем интересом, который она призвана представлять. Орган, действующий «в пределах компетенции», но вопреки цели, ради которой компетенция установлена, выходит за её пределы по существу. Именно эту логику — не моральную, а догматическую — закрепляет пункт 1 статьи 10 ГК РФ в применении к публичным отношениям и именно её воспроизводит Конституционный Суд, говоря о недопустимости излишнего формализма.