Страница 32 из 121
Добросовестность — не моральное украшение права, а его несущая конструкция: право без добросовестности есть не право, а насилие, оформленное по правилам канцелярии.
Подведём итог раздела. Античность оставила праву три инструмента, без которых оно не работает до сих пор. Первый — эпиейкея: признание того, что всеобщность нормы неизбежно порождает случаи, в которых буквальное применение даёт несправедливость, и что исправление этого — часть права, а не покушение на него. Второй — exceptio doli: процессуальная защита против иска, формально правильного и содержательно недобросовестного. Третий — bona fides как позитивный стандарт поведения: требование, чтобы стороны учитывали существо отношения, а не только его формулировку. Все три суть способы удержать право в его собственном смысле. Ни один из них не является «морализаторством»: все три — техника.
2. Средневековье и Новое время: от Августина к школьному естественному праву
Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?
— Итак, при отсутствии справедливости что такое государства,
как не большие разбойничьи шайки?
Августин. О граде Божием. IV, 4
Христианская традиция получила от Рима готовый юридический аппарат и поставила перед ним вопрос, которого римляне в такой остроте не ставили: а обязывает ли закон, если он несправедлив? Вопрос этот не академический. Для общины, жившей при языческом государстве, а затем для средневекового юриста, работавшего внутри системы, в которой сосуществовали римское право, каноническое право и бесчисленные местные обычаи, он был практическим: что делать судье, столкнувшемуся с нормой, противной правде?
Августин дал формулу, которую цитируют шестнадцать веков. В «О граде Божием» (IV, 4), рассуждая о природе разбоя и власти, он замечает: «Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et ipsa latrocinia quid sunt nisi parva regna?» — «Итак, при отсутствии справедливости что такое государства, как не большие разбойничьи шайки? Ведь и сами разбойничьи шайки — что иное, как малые государства?» Сила формулы не в её риторике, а в её логике: она указывает, что различие между властью и разбоем не количественное (размер), а качественное (справедливость). Убери справедливость — и останутся только размеры. Право в этой логике есть то, что отличает организацию принуждения от банды; без него различие исчезает не в перспективе, а немедленно, в момент исчезновения.
В том же труде (XIX, 21), следуя за Цицероновым определением народа как собрания, связанного согласием в отношении права и общностью интересов, Августин делает вывод: там, где нет справедливости, нет и права в подлинном смысле, а следовательно, нет и народа, а следовательно, нет и res publica. Это уже не образ, а силлогизм — и силлогизм, прямо адресованный легисту: легитимность власти производна от справедливости, а не от процедуры её приобретения.
Фома Аквинский перевёл августиновскую интуицию в системную юридическую теорию. В «Сумме теологии» (I–II, q. 90, a. 1) он определяет закон как «aliqua rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata» — «упорядочение разума ради общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение об общине». Все четыре элемента определения работают против произвола: закон есть упорядочение (не произвольный акт воли), он от разума (не от настроения), он ради общего блага (не ради частного интереса) и он обнародован (не тайное предписание). Там же (q. 95, a. 2) — знаменитое положение: «lex humana intantum habet rationem legis, inquantum est secundum rationem rectam» — «человеческий закон постольку имеет природу закона, поскольку он сообразен с правильным разумом»; закон же, от него отступающий, есть «corruptio legis» — порча закона, и в той мере, в какой он противен естественному праву, он «non videtur esse lex, sed potius legis corruptio» — «представляется не законом, но скорее порчей закона». При этом Аквинат, в отличие от позднейших упрощённых пересказов, не призывает к неповиновению: в том же вопросе (q. 96, a. 4) он различает законы несправедливые по цели и законы, противные Божественному благу, и для первых допускает подчинение ради избежания соблазна и смуты. Это важно: классическая традиция никогда не предлагала «несправедливый закон не действует» как лозунг для частного лица; она предлагала это как критерий для законодателя и как проблему для судьи.
Аквинат унаследовал от Аристотеля и учение об эпиейкии (II–II, q. 120), рассматривая её как добродетель, позволяющую в исключительных случаях отступить от буквы закона ради намерения законодателя. Средневековая юриспруденция, таким образом, не изобрела ничего нового — она институционализировала античный аппарат внутри универсалистской системы права: римская exceptio doli, каноническое правило «nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest» («никто не может улучшить своё положение собственным правонарушением»; ср. regula iuris 53 в VI Liber Extra: «cui damnum datur, non intellegitur cui ex sua culpa damnum evenit») и аристотелевская эпиейкея образовали единый механизм самокоррекции права.
Новое время секуляризировало этот механизм, не отменив его. Гуго Гроций в «О праве войны и мира» (1625) строит естественное право на социальной природе человека — appetitus societatis, стремлении к упорядоченному общежитию, — и выдвигает свой знаменитый мысленный эксперимент: естественное право сохраняло бы силу etiamsi daremus… non dari Deum — «даже если бы мы допустили, что Бога нет или что он не заботится о человеческих делах». Это принципиальный шаг: основание права переносится из откровения в природу самого отношения. Там же Гроций формулирует правило, на котором держится вся договорная теория: «Fides promissi» — верность обещанию, — и относит к праву народов как исполнение обещаний, так и возмещение вреда и восстановление нарушенного. Обещание, по Гроцию, обязывает потому, что человек способен связать себя словом на будущее; право есть форма, в которой эта способность получает внешнюю защиту.
Систематическую форму конструкции придал Самуэль Пуфендорф: в трактате «Об обязанности человека и гражданина согласно естественному праву» (1673) различает совершенные и несовершенные обязанности и прямо связывает pacta sunt servanda с естественной социальностью: без соблюдения соглашений человеческое общежитие невозможно. Отсюда — юридический статус добросовестности: она не «пожелание», а условие существования обязательственного права как такового. Система естественного права XVII–XVIII веков сохранила главное из антично-средневековой традиции: право имеет внешний по отношению к нему критерий оценки, и этот критерий — не польза, а справедливость.
Французская доктрина добавила к этому догматический аппарат. Жан Домá в «Гражданских законах в их естественном порядке» (1689) посвятил bona fides самостоятельный раздел, рассматривая её как основание толкования договоров и источник подразумеваемых обязанностей сторон; систематизированный Поте, этот материал был закреплён Кодексом Наполеона 1804 года в статье 1134: «Les conventions… doivent être exécutées de bo