Право и смысл

Формула Сервия — «одно изображается, а другое делается» — важнее, чем кажется на первый взгляд. Это не описание мошенничества в бытовом смысле; это описание структурного расхождения между заявленным и действительным содержанием действия. Именно так устроено злоупотребление правом: лицо совершает действие, которое по внешней форме полностью соответствует норме (изображается исполнение обязанности, предъявление иска, оплата товара), а по действительному содержанию направлено на результат, которого норма не предполагала (делается нечто иное). Злоупотребление правом — это aliud simulatur, aliud agitur, перенесённое из частного обмана в область осуществления права. Именно поэтому римское определение dolus malus, данное за две тысячи лет до появления статьи 10 ГК РФ, остаётся его лучшим комментарием: оно фиксирует не мотив, а структуру.

Ещё важнее мотивировка эдикта, изложенная Ульпианом (D. 4, 3, 1): «Hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit lucrosa vel istis simplicitas damnosa» — «Этим эдиктом претор приходит на помощь против разнообразных и коварных людей, которые повредили другим известной хитростью, чтобы их коварство не было им прибыльно, а простодушие других — убыточно». Вот юридическая формулировка темпоральной справедливости в зародыше: злоумышленник не должен получить выгоду от своего злоумышления, а добросовестный — не должен понести ущерб от своей добросовестности. Система, в которой хитрость прибыльна, а простодушие убыточно, воспроизводит хитрость; система, в которой добросовестность защищена, воспроизводит добросовестность. Право — не только регулятор поведения, но и селекционный механизм: оно определяет, какая стратегия в обществе оказывается выгодной. Об этом подробнее — раздел 6 настоящей главы и глава 6 книги.

Наконец, второй римский инструмент — exceptio doli, возражение о злом обмане. Институции Юстиниана (IV, 13) дают его теорию в нескольких строках, которые стоят целого трактата: «Exceptiones comparatae sunt defendendorum eorum gratia, cum quibus agitur: saepe enim accidit, ut, licet ipsa actio qua actor experitur iusta sit, tamen iniqua sit adversus eum cum quo agitur» — «Возражения установлены для защиты тех, против кого предъявлен иск: часто ведь случается, что хотя сам иск, которым действует истец, справедлив, однако несправедлив по отношению к тому, против кого он предъявлен». И далее — пример: если кто-то, побуждённый страхом или введённый в обман, обещал по стипуляции то, чего не должен был обещать, «palam est iure civili te obligatum esse, et actio… efficax est: sed iniquum est te condemnari, ideoque datur tibi exceptio… doli mali» — «ясно, что по цивильному праву ты обязан и иск действителен; но несправедливо осудить тебя, и потому тебе даётся возражение о злом обмане». Там же exceptio doli mali отнесена к perpetuae et peremptoriae — постоянным и прекращающим возражениям, «которые всегда препятствуют истцам и всегда уничтожают предмет спора» (Inst. IV, 13).

Итак, римское право признало то, что современная юриспруденция долго отказывалась признать: иск может быть юридически безупречен и одновременно несправедлив. Ответ на это — не отмена нормы, а возражение: процессуальный инструмент, встроенный в сам иск и нейтрализующий его при злоупотреблении. Exceptio doli — это структурный предок статьи 10 ГК РФ: та же логика, тот же адресат, та же функция. Разница лишь в том, что римляне применяли её к частным отношениям, а современное право вынуждено применять и к отношениям гражданина с государством — там, где римляне предпочитали не видеть проблемы.

Добросовестность при этом не была в Риме только «защитой от обмана». Она была позитивным стандартом поведения в целом классе обязательств — iudicia bonae fidei, исках доброй совести, куда входили купля-продажа, наём, поручение, товарищество, хранение, ведение чужих дел без поручения и другие (список перечислен в Дигестах, 24, 3, 22, 13). Судье в таких делах предписывалось решить, «что следует дать или сделать по доброй совести» (ex fide bona), — то есть оценить поведение сторон не по букве stipulatio, а по существу отношения. Цицерон в трактате «Об обязанностях» (III, 17, 70) даёт определение, которое юридическая наука цитирует два тысячелетия: «Fides… dictum est, quia fiat quod dictum est» — «Верностью [добросовестностью] это называется потому, что исполняется сказанное». И в том же трактате (I, 7, 23) — принцип, предвосхищающий современную презумпцию статьи 10 ГК РФ: «Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas» — «Основание же справедливости — верность, то есть постоянство и истинность в словах и соглашениях».

Здесь обнаруживается первое темпоральное измерение добросовестности. Fides — постоянство (constantia) в сказанном. Постоянство есть категория времени: оно существует только там, где есть «до» и «после», где слово, данное вчера, связывает сегодня. Обязательство вообще есть темпоральная конструкция: оно переносит волю из момента обещания в момент исполнения, и держится это перенесение исключительно на доверии — на уверенности кредитора, что слово должника переживёт изменение его настроения, интересов и обстоятельств. Добросовестность в этом смысле есть не моральное качество, а условие возможности обязательства: без неё нет будущего у права, потому что нет будущего у слова.

Цицерон добавляет и вторую черту, принципиальную для нашей темы: в том же трактате «Об обязанностях» (III, 15–17) он разбирает casus, ставший хрестоматийным, — о родосском торговце зерном, который, зная о приближении кораблей с хлебом, молчит и продаёт зерно по высокой цене. Цицерон различает то, что гражданское право позволяет, и то, что позволяет нравственность, и приходит к выводу, что сокрытие известных продавцу обстоятельств есть нарушение доброй совести. Отсюда вырастает вся современная доктрина раскрытия информации и статья 434.1 ГК РФ о недобросовестности при ведении переговоров: добросовестность включает обязанность не использовать информационное преимущество против контрагента. Право, как видим, с самого начала знало, что молчание может быть действием.

Этот античный казус воспроизводится в современной практике с пугающей регулярностью, только в иных костюмах: застройщик, умалчивающий об известных ему дефектах объекта; страховщик, не говорящий об исключениях из покрытия; должностное лицо, игнорирующее заведомо исполнимое обращение гражданина. Родосский торговец не лгал — он всего лишь молчал; именно поэтому статья 434.1 ГК РФ сегодня устанавливает ответственность за удержание существенной информации при переговорах, а информация имеет юридическое значение не только тогда, когда она сообщена, но и тогда, когда она утаена.

И третий сюжет — «summum ius summa iniuria» в действии. Тот же Цицерон (I, 10, 33) замечает, что многие несправедливости совершаются «callida et fraudulenta interpretatione» — хитроумным и обманным толкованием законов, и что иные толкователи права «наиболее коварно извращают справедливость видимостью права». Это обвинение не юристам как таковым; это описание технологии: взять норму, прочитать её буквально, применить добросовестно — и получить результат, которого законодатель не желал и которого общество не вынесет. Технологии две тысячи триста лет. Она работает и сегодня — в отписках, в формальных проверках, в «итальянской забастовке», о которых говорится в следующей главе.

Для тех, кому техника «хитроумного толкования» кажется принадлежностью прошлого, приведём действующий документ российской судебной практики — Обзор судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков, утверждённый Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15 ноября 2023 года. В одном из включённых в Обзор дел индивидуальный предприниматель, обладатель исключительных прав на значительное число товарных знаков и истец в нескольких сотнях судебных процессов, потребовал компенсации у общества, назвавшего торговый центр «Планета» — по сходству с его зарегистрированным знаком «ПЛАНЕТА», который он никогда не использовал и использовать не собирался. В иске отказано: право приобреталось не для индивидуализации товара, а для предъявления исков; правообладатель, по точной формулировке Обзора, «совершил попытку получить судебную защиту путем имитации нарушения исключительного права». Вот она, формула Сервия, в чистом виде: одно изображается (использование товарного знака), другое делается (извлечение компенсаций из тех, кто реально работает). И здесь же — граница, которую проводит тот же Обзор: само по себе неиспользование товарного знака злоупотреблением не является; решают цель приобретения и последующее поведение. Добросовестность — не гильотина для всякого формального отклонения, а скальпель, отделяющий осуществление права от торговли им.