Право и смысл

ЧАСТЬ II. АНАТОМИЯ БЮРОКРАТИЧЕСКОГО САБОТАЖА

Темпоральная иррациональность, статья 10 ГК РФ, эффект «итальянской забастовки», злоупотребление процедурой.

Рамка части

Бюрократический саботаж — не юридическая проблема и не ведомственный порок. Это симптом темпоральной иррациональности, разрушающей государство изнутри законными средствами. Борьба с ним есть не защита отдельных граждан от отдельных чиновников, а защита суверенитета: система, в которой соблюдение правила заменяет достижение цели, теряет способность к действию быстрее, чем под внешним ударом. Вторая часть составляет юридическое ядро книги и сохраняется в полном объёме: генеалогия добросовестности (глава 4), формализм как технология паралича (глава 5), темпоральная экономика коррупции (глава 6). Несущая ось части — правовая, ось I; в главе 6 она переходит в государственную, ось II.

ГЛАВА 4. BONA FIDES: ГЕНЕАЛОГИЯ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ОТ EXCEPTIO DOLI ДО СТАТЬИ 10 ГК РФ

Высшее право без добросовестности есть высшая несправедливость; высшая власть без ответственности есть высшая слабость.

Сурен Акобян, «Право и смысл»  ·  

Когда приходит время басен

про волю, право и закон,

мы забываем, как опасен

околевающий дракон.

Игорь Губерман

Связка с системой

Злоупотребление правом опасно именно своей законностью. Открытое нарушение пресекается; законное разрушение не пресекается, потому что формально пресекать нечего. Это делает злоупотребление правом основным, а не маргинальным способом разрушения правопорядка в зрелых бюрократических системах — и превращает добросовестность из морального пожелания в единственную работающую юридическую технику удержания формы в согласии с содержанием.

1. Античные истоки: эпиейкея Аристотеля и exceptio doli

Юриспруденция знает формулу, которую произносят торжественно и почти никогда не понимают до конца: summum ius summa iniuria — высшее право есть высшая несправедливость. Она встречается у Цицерона в трактате «Об обязанностях» (I, 10, 33), где оратор разбирает случаи, когда обида причиняется не открытым насилием, а «под предлогом закона» — calumnia, юридической придиркой, и замечает, что из этой пословицы выросла целая практика: худшие неправды совершаются людьми, в совершенстве владеющими юридической техникой. Формула эта не риторическая. Она описывает структурное свойство всякой нормативной системы: норма формулируется общими словами, жизнь предъявляет частные случаи, и чем безупречнее общее правило приложено к случаю, для которого оно не рассчитано, тем ближе результат к несправедливости. Право, доведённое до собственного формального предела, производит собственный антипод. Это не авария в работе системы — это её штатный режим при отсутствии корректирующего начала.

Первым проблему сформулировал Аристотель. В пятой книге «Никомаховой этики» (1137a–b), разбирая отношение справедливого и «правды» — так в классическом русском переводе Э. Радлова передано ἐπιεικές, эпиейкея, — он пишет: «Всякий закон — общее положение, а относительно некоторых частностей нельзя дать верных общих определений… закон держится случающегося чаще всего, причём недостаточность закона сознаётся. Тем не менее закон верен, ибо ошибочность заключается не в самом законе или законодателе, а в природе объекта закона». И далее — определение, с которого начинается вся европейская теория правоприменения: «Правда… есть исправление законной справедливости», а «праведный [человек]… не придерживается буквы закона ко вреду ближнего, а применяет его свободно, даже имея законное право на своей стороне».

Здесь важны три момента, которые обычно теряются при пересказе. Первый: Аристотель не обвиняет закон. Ошибка «заключается не в самом законе или законодателе, а в природе объекта» — то есть всеобщность нормы не порок, а неизбежное следствие того, что норма обращена к неопределённому кругу случаев. Второй: исправление — не отмена нормы, а её доопределение применительно к случаю; эпиейкея действует внутри права, а не против него. Третий, самый существенный для нашей темы: Аристотель описывает не свойство нормы, а свойство человека. Праведный — тот, кто, «имея законное право на своей стороне», не использует его ко вреду ближнего. Эпиейкея — добродетель, то есть устойчивая способность субъекта, а не пункт кодекса. Уже в IV веке до нашей эры сформулировано то, к чему российское право вернётся лишь в 2012 году: формальная управомоченность и правомерность осуществления права — разные вещи, и зазор между ними закрывается не нормой, а качеством субъекта.

Аристотель оставляет и образ, который точнее всякой теории описывает природу этого зазора: «Относительно неопределённого можно дать лишь неопределённое правило, подобно тому как либийская архитектура нуждалась в свинцовом лекале: как лекало меняется сообразно с формой камня и не остаётся одним и тем же, так и постановление… применяется к обстоятельствам дела». Свинцовое лекало — измерительный инструмент, который гнётся по камню, а не ломает камень по себе. Право, лишённое такого инструмента, превращается в железный шаблон: оно не измеряет реальность, оно её обтёсывает, и обтёски — это человеческие дела, не поместившиеся в форму. Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, как будет показано ниже, есть юридическое имя свинцового лекала.

Римляне пришли к тому же результату другим путём — не через добродетель, а через процесс. Древнее цивильное право было формалистично до жёсткости: lege agere, легисакционный процесс, требовал произнесения точных слов, и ошибка в слове влекла проигрыш дела независимо от его существа. Знаменитый пример, сохранённый Институциями Гая, — иск о повреждённых виноградных лозах, проигранный потому, что истец говорил о vites («лозах»), тогда как закон XII таблиц называл деревья общим словом arbores. Право, в котором побеждает тот, кто точнее произнёс формулу, — это право, в котором добросовестность не нужна: достаточно дикции.

Против этого механизма и был направлен преторский эдикт. Претор, обладавший iurisdictio, не мог отменить цивильное право — на то не было полномочий, — но он мог отказать в иске или дать защиту против иска, и тем фактически определить, какое право будет действовать. Так возникло ius honorarium, «право должностных лиц», которое, по формуле Папиниана, «помогало, дополняло или исправляло цивильное право ради общественной пользы» (D. 1, 1, 7, 1). Это первое в истории институциональное устройство, при котором внутри правовой системы создаётся постоянный орган, чья единственная функция — корректировать применение норм в случае их расхождения со справедливостью. Не разовая амнистия, не милость монарха, а штатная процедура исправления права правом.

Центральной конструкцией этой корректировки стал dolus malus — злой обман. Преторский эдикт, приведённый Ульпианом в Дигестах (4, 3, 1, 1), гласил: «quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo» — «по делам, которые, как будет утверждаться, совершены со злым обманом, если об этом не будет иного иска и представится законное основание, я дам судебную защиту». Обратим внимание на субсидиарность: actio de dolo даётся только тогда, когда нет другого иска. Это не «ещё одно основание», а резервный инструмент — то самое свинцовое лекало, которым пользуются лишь там, где жёсткое не подошло.

Там же, в Дигестах (4, 3, 1, 2), сохранено определение, данное Сервием Сульпицием Руфом и оспоренное Лабеоном: «Dolum malum Servius quidem ita definivit: machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur» — «Сервий определил злой обман как некое ухищрение ради обмана другого, когда одно изображается, а другое делается». Лабеон возразил: обман возможен и без притворства, а притворство — и без обмана; и дал определение шире: «всякая хитрость, ложь и ухищрение, применённые для обхода, обмана или подведения другого». Ульпиан подвёл итог одним словом: «Labeonis definitio vera est» — определение Лабеона верно.