Право и смысл

К четырём горизонтам следует добавить пятый, без которого описание будет неполным, — горизонт организации. Юридическое лицо как участник правового общения устроено иначе, чем гражданин: оно действует через представителей, обладает памятью в форме архива и реестров, накапливает опыт участия в процедурах и способно нести издержки, которые для гражданина запретительны. Организация потому и выигрывает в спорах с гражданами чаще, чем следует из распределения правоты, — не потому, что право на её стороне, а потому, что она профессиональный пользователь права, а гражданин — разовый.

Эта асимметрия имеет и обратную сторону, полезную для анализа. Именно организация, в отличие от гражданина, способна артикулировать системный дефект нормы: у неё есть ресурс для участия в оценке регулирующего воздействия, для направления заключений на проекты актов, для обращения в объединения предпринимателей, которые представляют коллективный интерес. Федеральный закон от 31 июля 2020 года № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» закрепил принципы установления и оценки применения обязательных требований (статья 2) и правила их действия (статья 3), а также процедуру их регулярного пересмотра; в его логике был реализован механизм, получивший название «регуляторной гильотины»: обязательные требования, установленные актами, принятыми до определённой даты, прекращали действие, если не были подтверждены заново. Это крупнейшая в новейшей российской истории попытка сократить процедурную сложность не уточнением, а отменой — и её опыт важен для настоящей главы по одной причине: он показал, что избыточность регулирования есть не сумма ошибок, а устойчивое равновесие, у которого есть заинтересованные защитники.

Таким образом, участников правового общения пять, и их горизонты различаются не только длительностью, но и ценой участия. Гражданин платит временем и риском, организация — деньгами и вниманием, должностное лицо — карьерой, законодатель — политическим капиталом, суд — авторитетом. Разрыв возникает там, где цена участия для одной стороны многократно выше, чем для другой, при том что формально стороны равны.

Сопоставление четырёх горизонтов даёт ключевой результат главы: участники правового общения не просто имеют разные интересы — они имеют разную длительность. Гражданин живёт дольше своей проблемы, должностное лицо живёт меньше своего решения, законодатель живёт меньше своего закона, суд живёт дольше всех — но связан сроками дела. Совместить эти длительности невозможно; можно только создать механизм, который учитывает их различие. Механизм этот в праве называется по-разному — соразмерность, разумность, добросовестность, — но функция у него одна: перевести спор из плоскости «кто прав» в плоскость «кто за что отвечает и как долго».

3. Механика разрыва: как безупречная коммуникация производит непонимание

Опишем механизм разрыва как последовательность операций, каждая из которых законна.

Операция первая: перевод. Гражданин формулирует проблему на языке своей жизни: «у меня протекает крыша», «меня уволили несправедливо», «мне не платят». Право принимает к рассмотрению только то, что переведено на его язык: «нарушение требований к содержанию общего имущества», «оспаривание увольнения по основаниям статьи 81 Трудового кодекса», «задолженность по выплате заработной платы». Перевод необходим — без него право не способно работать, поскольку оперирует составами, а не обстоятельствами. Но перевод всегда теряет объём: из жизненной ситуации извлекается её юридически значимая часть, а остальное перестаёт существовать для системы. Гражданин, как правило, не знает, что произошло: он полагает, что изложил всё, и не понимает, почему ответ касается только части.

Операция вторая: квалификация. Переведённая проблема соотносится с нормой. Здесь разрыв усиливается, поскольку одна жизненная ситуация может подпадать под несколько норм различных отраслей, а гражданин не способен выбрать. Практический эффект: обращение направляется «по подведомственности» — в орган, который не разрешает вопрос по существу, а лишь пересылает его дальше (часть 3 статьи 8 Федерального закона № 59-ФЗ предусматривает направление обращения в течение семи дней в соответствующий орган с уведомлением гражданина). Каждая пересылка законна; совокупность пересылок образует то, что глава 5 называет «мешком монет».

Операция третья: ответ. Орган отвечает по существу поставленных вопросов. Существенно, что закон требует ответа именно по существу, а не «ответа»: пункт 3 части 3 статьи 5 и часть 4 статьи 10 Федерального закона № 59-ФЗ. Но «существо вопроса» определяется не гражданином, а органом, и здесь происходит главный сдвиг: существом признаётся то, что входит в компетенцию и что может быть изложено в рамках нормативных оснований. Всё, что требует выхода за рамки — оценки, решения, инициативы, — из ответа исчезает не по злому умыслу, а по устройству компетенции.

Операция четвёртая: закрытие. Обращение считается рассмотренным, срок соблюдён, статистический показатель исполнен. С этого момента для системы событие перестаёт существовать. Для гражданина оно продолжается — поскольку последствия его ситуации не устранены. Асимметрия полна: система завершила коммуникацию, гражданин — нет. И когда он обращается повторно, система применяет часть 5 статьи 11 того же закона: при повторном направлении обращения без новых доводов переписка может быть прекращена. Норма, призванная защитить ведомство от бесконечной переписки, юридически безупречна — и темпорально разрушительна, поскольку превращает несовпадение горизонтов в основание для отказа от разговора.

Четыре операции вместе дают результат, который книга предлагает назвать процедурным замещением существа. Он отличается от злоупотребления правом (глава 4) тем, что не требует умысла, и от формализма (глава 5) тем, что не требует избыточного следования правилам: здесь правила следуются ровно в той мере, в какой это нужно для закрытия. Именно поэтому процедурное замещение труднее всего обнаружить и оспорить: каждая операция законна, их сумма производит результат, противоположный назначению института.

Здесь уместно вернуться к притче Кафки с юридическим комментарием. Привратник не нарушил ни одной нормы: он не отказал, он сказал «не сейчас»; он не закрыл вход, он позволил ждать; он не обманул, он не обещал. Формально право осталось доступным. Фактически оно было недоступно в течение всей жизни того, для кого предназначалось. Различие между формальной доступностью и фактической достижимостью и есть предмет настоящей главы; а юридическое имя этого различия в российском праве — существо права, которое, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, не может быть ограничено избыточным формализмом (постановление от 4 октября 2016 года № 18-П).

4. Язык права как барьер: понятность нормы как юридическая категория

Первый когнитивный барьер институционального разрыва — язык. Юридический язык не является дефектом сам по себе: терминологическая точность есть условие определённости права, а неопределённость формулировок порождает произвол толкования. Но точность не тождественна недоступности, и российская правотворческая практика регулярно смешивает эти два свойства.

Различим три слоя языковой проблемы.

Слой первый: терминологическая избыточность. Норма, которую можно изложить в двадцать слов, излагается в двести, потому что каждая отсылка требует развёртывания, каждое исключение — оговорки, а каждая оговорка — собственного исключения. Результат — текст, который невозможно прочесть целиком даже специалисту, не говоря о адресате. Практическое следствие: норма применяется не по тексту, а по разъяснению, а разъяснение существует в форме, недоступной гражданину (ведомственные письма, методические рекомендации, внутренняя практика). Юридически это означает, что регулирование осуществляется актом, не прошедшим установленной процедуры принятия и опубликования, — то есть разрыв здесь не только коммуникативный, но и конституционный: статья 15 (часть 3) Конституции Российской Федерации устанавливает, что законы подлежат официальному опубликованию, а неопубликованные законы не применяются; любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.