Право и смысл

Конфуцианская цепочка последствий, развёрнутая как юридическая конструкция, даёт точный аналог пяти признаков правового фетишизма, перечисленных выше: неправильное имя — несоответствие слова делу — неисполнение дела — распад ритуала — неадекватность наказаний — растерянность народа. Заметим, что распад начинается не с наказания, а с имени: санкция бессильна там, где утрачено соответствие понятия его содержанию. Критика легизма в той же традиции сформулирована прямо: «Если руководить народом посредством законов и наказаний, он будет избегать их, но не будет иметь стыда» (Аналекты, II, 3). Это древнейшая из известных формулировок спора о формализме, и она совпадает с выводом настоящей главы: норма, оторванная от живого смысла, производит не правопорядок, а изобретательность в обходе.

Русская традиция фиксирует то же соотношение с другой стороны. И. А. Ильин настаивал, что закон без живого правосознания мёртв и вырождается в механизм подавления: правосознание есть форма, содержанием которой является не текст, а способность признавать чужое достоинство. В. С. Соловьёв определял право как принудительное равновесие между личной свободой и общим благом и отказывался признать правом «свободу во зле» — то есть форму, содержание которой составляет причинение вреда. Оба положения суть не моральные оценки, а утверждения о конструкции: равновесие и минимум добра являются несущими элементами, изъятие которых обрушивает остальное.

Таким образом, три независимые традиции — римская (bona fides), конфуцианская (чжэн мин) и русская (живое правосознание) — зафиксировали одно и то же свойство устойчивых систем. Это не эклектика и не заимствование: эклектика есть механическое соединение несоединимого, здесь же три традиции описали одно соотношение в трёх разных языках. Подробное сопоставление восточного и западного корпусов проводится в главе 10.

Выход в систему

Правовое сознание есть частный случай когнитивного суверенитета: нация, не способная различить соблюдение и исполнение, не способна и на самостоятельное суждение о собственной судьбе. Идол нормы есть не ошибка юристов, а форма рассогласования, при которой знак права замещает его содержание. Глава несёт ось I (правовую): она устанавливает, что содержание права обитает не в тексте и не в поведении, а в их соответствии, — а соответствие есть юридическое имя добросовестности.

АННОТАЦИЯ К ГЛАВЕ 1

Глава отправляется от центрального вопроса монографии П. А. Юсова «Содержание и смысл права» — где обитает право: в тексте нормы, в поведении людей или в зазоре между ними. На материале глав «Право как отражение в сфере общественного бытия» и «Закон или правило?» реконструируется юсовское различение живого (естественного) права как заложенной природой программы минимума поведения и позитивного права как вторичного, волеустановленного инструмента; показывается, что в живом праве право и долг совпадают, поскольку санкция имманентна нарушению, тогда как позитивное право обязано поставлять последствие вручную. Разбираются три формы отчуждения нормы — пространственное, властное и когнитивное, — и устанавливается, что афоризм А. Х. Бенкендорфа «Законы пишутся для подчинённых, а не для начальства» есть точное описание асимметрии связанности, преодолеваемой статьями 15, 18, 19 Конституции РФ, административным судопроизводством и принципом добросовестности. Правовой фетишизм описывается как измеримая институциональная патология с пятью признаками: рост объёма без роста авторитета, замена цели показателем, запрет на проверку, презумпция правильности буквы, сакрализация принуждения; каждому признаку противопоставлена действующая норма (ст. 26.1 ФЗ № 184-ФЗ и ОРВ, ФЗ № 172-ФЗ об антикоррупционной экспертизе, ст. 431 ГК РФ, ст. 55 Конституции РФ). Сопоставление четырёх школ правопонимания — юснатурализма, исторической школы, юридического позитивизма и социологии права (Е. Эрлих о «живом праве» и трёх постулатах юридической логики) — приводит к выводу, что каждая описывает свой слой: содержание, источник смысла, способ его существования и место встречи со смыслом. Завершает глава постановку задачи книги: смысл права находится в согласовании трёх горизонтов — законодателя, правоприменителя и адресата, а их расхождение есть темпоральная иррациональность, локализуемая в разрыве между циклом решения и циклом последствия.

ГЛАВА 2. ЧЕТВЁРТОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА: НОРМА КАК ТЕМПОРАЛЬНЫЙ АЛГОРИТМ

Норма — это не текст. Норма — это распределение времени между теми, кто её исполняет, и теми, кто её терпит.

Сурен Акобян, «Право и смысл»  ·  

Высший закон — это разум, заложенный в природе, предписывающий делать то, что следует делать, и запрещающий противоположное.

Марк Туллий Цицерон. «О законах», I, 18

Связка с системой

Темпоральная иррациональность не является интеллектуальным дефектом. Она является дефектом добросовестности: настоящее присваивает ресурсы будущего, не спрашивая согласия того, кто будет платить. Отсюда — единый критерий для права и для управления: назвать плательщика и срок платежа. Норма, рассматриваемая в этой главе как темпоральный алгоритм, есть юридическая машина для такого называния; там, где машина не называет плательщика, она производит рассогласование в законной форме.

1. Право как машина времени

Юридическая наука описывает право через его элементы: норму, правоотношение, субъекта, объект, санкцию. Описание это верно и продуктивно, но в нём отсутствует одно измерение — то самое, без которого ни один из перечисленных элементов не способен работать. Норма не существует в моменте: она обращена к будущему поведению. Правоотношение не существует в моменте: оно начинается с юридического факта и заканчивается прекращением, а между ними длится. Санкция не существует в моменте: она применяется за деяние, совершённое ранее, и рассчитана на удержание от деяний последующих. Субъект права не существует в моменте: он возникает с правоспособностью и продолжается в правопреемстве.

Отсюда — первое положение главы. Право есть машина времени: социальная технология, посредством которой общество связывает последствия с действиями через промежутки, превышающие срок жизни отдельных участников, и тем самым делает возможным поведение, расчётливое на будущее.

Определение это не метафора. Оно указывает на функцию, которую не исполняет никакой другой социальный институт. Мораль связывает поступок с совестью — немедленно. Обычай связывает поведение с санкцией группы — в пределах обозримого срока. Рынок связывает решение с ценой — в горизонте сделки. Право единственное связывает обещание, данное сегодня, с обязательством, которое будет исполнено тогда, когда давший может не дожить до исполнения, — и делает эту связь обеспеченной не памятью сторон, а институтом.

Из определения следуют три свойства права, определяющие всё дальнейшее изложение.

Первое свойство: право асимметрично во времени. Оно обращено преимущественно в будущее (предписание), но черпает основания в прошлом (юридический факт) и действует в настоящем (применение). Любое правовое состояние есть результат наложения трёх времён, и ошибка в одном из них делает невозможным правильное решение в двух других. Именно поэтому юридическая работа всегда начинается с установления того, какая норма действовала на момент совершения деяния, — вопрос, не имеющий аналога ни в морали, ни в обычае.

Второе свойство: право создаёт обязательства, переживающие их авторов. Договор, завещание, судебное решение, закон, международный договор — каждая из этих конструкций предполагает, что связанность сохранится после того, как связавшийся утратит возможность (или желание) её соблюдать. Обеспечением служит не воля автора, а институт: правопреемство, исполнение за счёт наследственной массы, принудительное исполнение, континуитет государства.