Страница 17 из 121
Юсов, полемизируя со всеми четырьмя, добавляет то, чего нет ни у кого: указание на то, что расхождение между содержанием и смыслом есть не теоретическая трудность, а режим существования права, в котором оно «отражает общественное бытие активно, имея целью прямое вмешательство в эти отношения для подгонки». Право не описывает порядок — оно его производит. И если производство идёт вразрез с программой жизнеобеспечения, которую Юсов называет живым правом, результат не нейтрален: он разрушителен.
6. Темпоральный поворот: задача книги
Сопоставление школ обнаруживает общий пробел. Все четыре традиции описывают право в одном измерении — пространственном, даже когда говорят о развитии: право как структура отношений, как иерархия норм, как поле социального взаимодействия. Время входит в эти описания служебно — как срок, как давность, как последовательность норм. Между тем право есть единственная социальная система, которая производит время юридически: она создаёт обязательства, переживающие их авторов, связывает последствия с действиями через промежутки, в которые субъект может не дожить до результата, и учреждает институты, рассчитанные на поколения.
Сроки и исковая давность, юридические факты и правопреемство, действие закона во времени, дееспособность и опека, пенсия и наследство, стратегическое планирование и межпоколенческие обязательства государства — всё это не технические приложения к праву, а его основное содержание, если смотреть на право как на способ организации не только пространства, но и времени общественных отношений. Этому посвящена глава 2.
Прежде чем сформулировать вывод, следует остановиться на различении, которому Юсов посвятил отдельную главу и которое книга принимает как рабочее: различении закона и правила.
Юсов начинает с наблюдения, что юридическая наука «практически монополизировала такую категорию, как „закон“», тогда как существуют законы природы, не нуждающиеся в санкционировании государством. Далее он разворачивает понятие закона в гносеологическом смысле: закон — это знание, формулируемое людьми в понятиях, содержанием которых является отражаемая в них объективная реальность; это форма познания всеобщности, высшая форма отражения действительности. И он перечисляет свойства закономерных связей: объективность, сущностность, господство необходимости, постоянство и повторяемость, всеобщий характер. Отсюда — его ключевое положение: «закон, являясь высшим результатом процесса познания, открывается, формулируется, но не создаётся, не творится».
Юридический закон устроен иначе. «Сам закон, в сущности, не является правом, он лишь является документом, на основании которого индивид может быть наделён какими-либо правами, полномочиями или обременён обязанностями. Закон — это общая норма, как суждение о должном (разрешение или запрет) для, в сущности, неограниченного множества возможных случаев человеческого поведения». Иначе говоря: закон в первом смысле описывает то, что есть, и потому открывается; закон во втором смысле предписывает то, что должно быть, и потому создаётся. Смешение двух значений слова порождает ту самую сакрализацию предписания, которую глава 1 назвала фетишизмом: созданное начинает выдавать себя за открытое, и оспаривать его становится так же неприлично, как оспаривать закон тяготения.
Из этого различения следует практический критерий, который книга предлагает принять в качестве теста качества нормы. Закономерная связь, по Юсову, характеризуется повторяемостью и постоянством. Нормативное предписание, претендующее на звание закона в строгом смысле, должно быть проверяемо тем же способом: оно должно давать один и тот же результат при одинаковых обстоятельствах, у разных правоприменителей и в разные моменты времени. Норма, результат применения которой зависит от того, кто её применяет и в каком ведомстве, есть не закон, а правило — ситуативное предписание, пригодное для внутреннего распорядка и непригодное для регулирования прав. Отсюда — и юсовское недоумение, приведённое в послесловии: «Я не понимаю, какие такие законы (а закон — это форма высшей всеобщности) могут принимать и вводить наши местные органы власти. Законность в своём источнике может быть только едино-всеобще-российской и никак иначе». Недоумение это юридически неточно — Конституция прямо относит к ведению субъектов принятие законов и иных нормативных актов, а местное самоуправление издаёт муниципальные правовые акты, — но методологически верно: чем ниже уровень акта, тем уже его всеобщность и тем ближе он к правилу, а правило не должно подменять собой меру прав.
Здесь же — в главе 1 — достаточно сформулировать вывод, из которого вырастает вся книга.
Смысл права не находится ни в тексте нормы, ни в голове законодателя, ни в фактическом поведении: он находится в согласовании трёх горизонтов — горизонта того, кто норму принял, горизонта того, кто её применяет, и горизонта того, к кому она обращена. Когда горизонты совпадают, право работает; когда расходятся, право продолжает работать, но уже не в ту сторону. Расхождение горизонтов и есть то, что книга называет темпоральной иррациональностью: цикл принятия решения оказывается короче цикла его последствий, и из этого разрыва рождается всё — от формализма до коррупции.
Отсюда следует и то, что отличает позицию книги от позиции Юсова. Он видит в праве преимущественно инструмент несвободы, поскольку наблюдает его отчуждённую форму. Настоящая книга исходит из того, что отчуждение не есть сущность права, а есть его неисправность, и что неисправность эта локализуема: она находится в разрыве между циклом решения и циклом последствия. Локализуемость означает возможность ремонта. Ремонт же состоит не в отказе от нормы и не в возврате к живому праву, а во введении в позитивное право того, чего ему не хватает, — временной совести. Юридическое имя этой совести, как показано в главе 4, — добросовестность.
Завершим главу возвращением к её эпиграфу. Савиньи утверждал, что право возникает благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя. Утверждение это верно как историческое наблюдение и опасно как программа: ожидать от права, что оно вырастет само, — значит отказаться от ответственности за него. Верно и обратное: невозможно вырастить право одним решением. Разрешение этого противоречия и есть предмет юридической техники, понимаемой не как искусство словесного оформления, а как искусство управления временем: законодатель не создаёт смысл, но он создаёт условия, при которых смысл может укорениться или не может.
Живое право не отменяется позитивным: оно проверяет его. Идол нормы опасен не тем, что норма слишком много требует, а тем, что она перестаёт спрашивать, ради чего.
Следующая глава переходит от вопроса о местонахождении права к вопросу о его устройстве: если право есть способ организации времени, то каковы его инструменты и что происходит, когда инструмент применяется вне своего горизонта.
7. Восточное подтверждение аксиомы: «исправление имён» и закон без живого правосознания
Установленное настоящей главой различение содержания и смысла права имеет независимое подтверждение в традиции, не принадлежащей ни римской, ни русской юриспруденции. Конфуцианский принцип чжэн мин — «исправление имён» — формулирует ровно ту же зависимость, которую глава описывает на материале правового фетишизма: «Если имена неправильны, то слова не имеют под собой оснований; если слова не имеют под собой оснований, то дела не могут осуществляться» (Аналекты, XIII, 3). Имя есть форма; дело есть содержание. Там, где имя не исправлено, форма продолжает употребляться, а содержание перестаёт производиться, — и это состояние описывается не как нарушение, а как нормальная работа языка.