Право и смысл

Идол нормы потому и опасен, что он неуязвим для критики изнутри системы: любое указание на неработающую норму читается как посягательство на правопорядок. Разрушение идола возможно только одним способом — введением внешней меры. Такой мерой в настоящей книге выступает время: норма оценивается по соответствию цикла её действия циклу её последствий. Мера эта внешняя по отношению к тексту нормы, но не внешняя по отношению к праву: она содержится в самом понятии правового регулирования, которое всегда обращено к будущему поведению.

5. Диалог школ: четыре традиции в одном вопросе

Чтобы не остаться в пределах одной авторской позиции, сопоставим вопрос Юсова с ответами классических школ правопонимания. Сопоставление показывает: спор о содержании и смысле права — не маргинальный, а центральный для всей юридической мысли, и каждая школа даёт на него ответ, полезный в своей части.

Юснатурализм отвечает, что смысл права предшествует его содержанию: есть мера, заданная природой человека или разумом, и позитивная норма оценивается по соответствию ей. Сильная сторона этого ответа — наличие внешнего критерия, без которого критика нормы невозможна в принципе. Слабая сторона — неопределённость самого критерия и его историческая изменчивость: каталог естественных прав менялся от эпохи к эпохе, что позволяет оппоненту утверждать, будто речь идёт о проекции современных предпочтений на природу. Русская традиция дала здесь наиболее строгую формулу: право как принудительное требование реализации определённого минимального добра (В. С. Соловьёв) и возрождённое естественное право как объективная мера справедливости (П. И. Новгородцев, Г. Радбрух).

Историческая школа отвечает, что смысл права не изобретается, а вырастает: он находится в обычаях, верованиях и практике народа, а закон есть лишь его техническая фиксация. Савиньи сформулировал это как положение о возникновении права «благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя». Сильная сторона — объяснение того, почему механически пересаженные нормы не работают (глава 10 развивает это через теорию правовых трансплантатов). Слабая сторона — консерватизм: если право есть продукт народного духа, то его изменение усилием воли невозможно, а значит, невозможна и реформа. Сам Савиньи понимал опасность лучше своих последователей: он писал, что в одностороннем занятии сложившимся позитивным правом «уже заключается опасность того, что верх возьмёт чистая буква, а оттого любое средство оживления должно быть желанным; посредственный же свод законов будет, по-видимому, сильнее, чем что-либо иное, укреплять это господство неживого взгляда на право».

Юридический позитивизм отвечает, что смысл права не нужен: есть содержание, и оно исчерпывающе описывается через норму, санкцию и иерархию. Учебная традиция фиксирует три его этапа: классический позитивизм Джона Остина, отождествляющий право с приказами суверена; «чистая теория права» Ганса Кельзена, связывающая право с правомочием принуждать и замыкающая иерархию норм «основной нормой»; аналитическая юриспруденция Г. Л. А. Харта, различающая первичные и вторичные правила. Сильная сторона позитивизма — юридическая строгость: он даёт работающий аппарат анализа, не требующий метафизических допущений, и потому остаётся языком профессиональной юриспруденции. Слабая сторона была продемонстрирована историей: Кельзен отрицал существование естественного права, полагая, что всё право позитивно, а «основная норма» есть не содержание, а логическое допущение (презуппозиция); конструкция безупречна до тех пор, пока не возникает вопрос, что делать с законодательством, формально корректным и содержательно преступным. Ответ на него дал Радбрух, прошедший через катастрофу: право, сознательно изменившее справедливости, утрачивает обязательную силу. Формула эта — не возврат к юснатурализму, а признание того, что позитивизм неспособен ответить на вопрос о пределе собственной применимости.

Социологическая школа отвечает, что право находится не в норме и не в идее, а в фактическом поведении. Евгений Эрлих, которого называют основателем социологии права, утверждал, что центр тяжести развития права находится не в законодательстве, не в юридической науке и не в судебном решении, а в самом обществе. В работе «Юридическая логика» (1918) он показал, что три постулата позитивистского правоведения — этатистский характер позитивного права, догма единства права под верховенством закона и принцип неукоснительного подчинения судьи заранее сформулированным правовым установлениям — суть не свойства права, а методы, сознательно применённые в эпоху централизации и императорского абсолютизма, и что эти постулаты не были известны даже самому Риму в эпоху республики. Эрлих ввёл различение государственного права и «живого права», действующего в обществе и идущего всегда впереди государственного: бесчисленные фактические отношения в хозяйственной, политической и семейной жизни независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступков, регулирующие отношения в социальных союзах без официально утверждённых формулировок и без содействия государства.

Ответ Эрлиха сильнее, чем принято думать, — и слабее, чем он полагал. Сильнее потому, что он объясняет наблюдаемое расхождение: закон может быть принят, опубликован и не действовать, а порядок при этом сохраняется — значит, порядок держится на чём-то ином. Слабее потому, что «живое право» как фактическое поведение не даёт критерия оценки: если право есть то, что фактически соблюдается, то любое устойчивое беззаконие становится правом.

К четырём названным традициям учебная философия права добавляет ещё три, каждая из которых отвечает на наш вопрос по-своему.

Психологическая теория права Л. И. Петражицкого помещает право в эмоции: право существует как специфическое переживание — императивно-атрибутивное, в котором обязанность одного переживается как право другого. Сильная сторона этого ответа — объяснение того, почему право действует там, где нет принуждения, и не действует там, где оно есть. Слабая — утрата различения между правом и чувством справедливости: если право есть переживание, то у каждого оно своё.

Феноменологическое правопонимание (А. Райнах, Н. Н. Алексеев) ищет в праве не переживание и не волю, а идеальные структуры: социальные акты, притязания и обязательства, существующие независимо от того, познаны они или нет. Райнах вывел из этого положение, имеющее прямое значение для нашей темы: обязательство возникает из акта обещания, а не из предписания власти, — то есть право коренится в способности человека связывать себя словом. Это и есть философское основание добросовестности как верности данному, к которому глава 4 подойдёт со стороны римского dolus.

Интегративное правопонимание, сложившееся в конце XX века, отказывается выбирать между школами и предлагает рассматривать право как единство трёх измерений: идеи права (аксиологического), нормы (формально-догматического) и правоотношения (социологического). Конструкция эта удобна и потому широко принята в отечественной теории; её уязвимость в том, что она описывает право как сумму слоёв, не объясняя, что происходит при их рассогласовании, — а именно рассогласование является предметом настоящей книги.

Сведение четырёх традиций даёт конструкцию, которую настоящая книга принимает как рабочую. Содержание права описывается позитивизмом: норма, санкция, иерархия, процедура. Источник смысла описывается юснатурализмом: мера, внешняя по отношению к воле законодателя. Способ существования смысла описывается исторической школой: он не декретируется, а вырастает и укореняется. Место, где смысл встречается с содержанием, описывается социологией права: фактическое поведение адресатов. Ни одна из школ не ошибается; каждая описывает свой слой. Ошибается та, которая объявляет свой слой единственным.