Право и смысл

Вторая — процессуальная. Статья 46 Конституции обеспечивает каждому судебную защиту его прав и свобод, включая решения и действия (бездействие) органов государственной власти и должностных лиц; Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации закрепляет равенство сторон перед законом и судом при рассмотрении споров с публичной властью. Асимметрия связанности преодолевается не декларацией, а возможностью проверить её в суде.

Третья — та, на которой книга настаивает особо: принцип добросовестности. Пункт 3 статьи 1 и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации связывают добросовестностью всех участников оборота, включая государственные органы, когда они действуют в сфере гражданского права; часть 1 статьи 35 Гражданского процессуального кодекса и статья 41 Арбитражного процессуального кодекса возлагают обязанность добросовестно пользоваться процессуальными правами на всех лиц, участвующих в деле, без исключения для публичных субъектов. Именно эта конструкция делает золотую формулу книги юридической, а не риторической: начинается оно с добросовестности самой власти перед законом.

Тем не менее отчуждение нормы — не только юридическая, но и когнитивная проблема, и здесь Юсов ставит вопрос, к которому книга вернётся в главе 3. Норма, написанная «для других», не содержит в себе образа того, для кого она написана. Законодатель оперирует адресатом как абстракцией — «заявитель», «налогоплательщик», «работник», — а абстракция не отвечает, не оспаривает и не объясняет, почему она не понимает. Обратная связь поступает в систему в искажённом виде: через статистику, отчётность, судебные споры, — то есть через каналы, каждый из которых имеет собственный порог чувствительности и собственное время запаздывания. Право перестаёт слышать адресата не потому, что глухо, а потому, что слушает только через посредников.

Норма, написанная для других, неизбежно начинает работать против тех, для кого написана, — не по злому умыслу автора, а по устройству канала обратной связи.

4. Идол нормы: правовой фетишизм и его юридические последствия

Если норма есть средство, а не цель, то у средств есть мера — их пригодность. Правовой фетишизм состоит в отказе от этой меры: норма перестаёт оцениваться и начинает почитаться. Юсов описывает это состояние точно, замечая, что правоведы всех времён видели в праве панацею: «вот сегодня мы примем хорошие законы, власть имущие и подданные поймут, что это всеобщее благо, начнут неукоснительно подчинять своё поведение этим нормам, и все коллизии в обществе растворятся и исчезнут сами собой в мгновение ока, как по мановению волшебной палочки». Со времени Томаса Мора, добавляет он, это называется утопизмом.

Диагноз верен, но требует юридической детализации, поскольку «фетишизм» звучит как обвинение в дурном вкусе, а на деле описывает измеримую институциональную патологию. У неё пять признаков.

Первый признак — рост объёма без роста авторитета. Нормативный массив увеличивается, а ожидаемость права не растёт: субъект, не способный предсказать, какое из противоречащих друг другу предписаний будет применено, не получает от увеличения числа норм ничего, кроме роста издержек ориентации. Этот эффект описан в социологии права как снижение нормативной определённости при росте нормативной плотности.

Второй признак — замена цели показателем. Там, где норма почитается, её исполнение становится самоцелью; результат, ради которого норма создавалась, перестаёт измеряться. Роберт Мертон описал этот механизм как смещение целей и бюрократический ритуализм; глава 5 разбирает его подробно. Здесь достаточно указать на его юридическое следствие: система, оценивающая исполнение предписания, а не достижение цели, юридически безупречна и функционально мертва.

Третий признак — запрет на проверку. Фетишизированная норма не подлежит оценке по последствиям: всякая попытка спросить, работает ли она, воспринимается как покушение на правопорядок. Между тем действующее российское право прямо предусматривает такие процедуры — оценку регулирующего воздействия (статья 26.1 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ, Правила, утверждённые в развитие Указа Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 года № 601) и антикоррупционную экспертизу (Федеральный закон от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ). Их существование означает, что законодатель не разделяет фетишизма: норма для него проверяема. Проблема в другом — эти процедуры применяются к проектам, но почти никогда к действующим актам, то есть проверяется намерение, а не результат.

Четвёртый признак — презумпция правильности буквы. В споре о праве фетишист ссылается на текст, а не на цель; на процедуру, а не на существо. Юридически эта позиция опровергается не философией, а нормой: статья 431 Гражданского кодекса требует при толковании договора принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений, но при его неясности — выяснять действительную общую волю сторон с учётом цели договора; часть 4 статьи 15 Конституции и статья 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ предполагают толкование актов в соответствии с их смыслом. Даже самая строгая позитивистская конструкция не знает принципа «буква важнее смысла»; она знает принцип «смысл устанавливается из текста, а не вопреки ему» — что совсем иное.

Пятый признак — сакрализация принуждения. Там, где норма есть идол, санкция становится доказательством её божественности: чем жёстче наказание, тем значительнее норма. Юсов замечает это в послесловии: применяемые к осуждённым меры наказания «абсолютно несоразмерны (в пользу виновника) совершённому деянию» — то есть он фиксирует не избыток, а несоответствие санкции последствию, что одинаково разрушительно и в сторону чрезмерности, и в сторону мягкости. Принцип соразмерности, закреплённый статьёй 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации и развитый в практике Конституционного Суда, есть прямой юридический запрет на этот вид фетишизма.

Юсов приводит предельную формулу этого состояния — pereat mundus et fiat justitia: пусть рухнет мир, но торжествует закон (правосудие), как говорили ещё римляне. Формула эта обычно цитируется с благоговением, между тем она есть точное описание патологии: мир в ней противопоставлен праву, и право побеждает ценой гибели того, ради чего существует. Право, которое готово пожертвовать миром, уже не является мерой свободы — оно стало идолом, требующим жертв. Классическая юриспруденция знала это и потому знала поправку: Аристотель ввёл эпиейкейю как справедливость, исправляющую закон там, где он ошибается вследствие своей всеобщности; претор дал exceptio doli; Радбрух сформулировал предел, за которым несправедливый закон утрачивает правовую природу. Все эти конструкции — не уступка милосердию, а признание того, что норма есть абстракция, а абстракция не выживает без поправки на конкретное.

Первый признак фетишизма — рост объёма без роста авторитета — заслуживает отдельного пояснения, поскольку он измерим и поскольку именно он создаёт ту среду, в которой работает глава 5. Авторитет нормы есть не что иное, как её ожидаемость: способность субъекта предсказать, какое поведение будет признано правомерным и какое последствие наступит. Ожидаемость определяется не количеством норм, а их согласованностью и устойчивостью. При росте нормативного массива согласованность падает: предписания одного уровня противоречат предписаниям другого, изменения следуют чаще, чем субъект успевает их усвоить, а практика применения расходится между ведомствами и регионами. В такой среде рациональной стратегией становится не соблюдение норм, а приобретение доступа к тому, кто знает, какая из них будет применена, — то есть правовая определённость превращается в товар. Это и есть институциональный механизм, связывающий фетишизм нормы с коррупцией, описанной в главе 6: избыточное регулирование создаёт спрос на посредничество, а посредничество создаёт заинтересованность в сохранении избыточности.