Право и смысл

Право и долг совпадают — не потому, что мораль выше права, а потому, что на уровне живой программы санкция не внешнего происхождения: она имманентна нарушению. Это принципиально иное понятие ответственности, чем то, с которым работает позитивное право: в живом праве последствие наступают сами, в позитивном — их нужно обеспечить. Весь аппарат принуждения, весь институт санкции, вся исполнительная власть существуют потому, что позитивное право оторвало предписание от его естественного последствия и обязалось поставлять последствие вручную.

Отсюда же — и первое темпоральное наблюдение, которое книга будет развивать. Живое право синхронно: его горизонт равен горизонту жизни носителя, и нарушение немедленно обнаруживается. Позитивное право диахронно: оно связывает действия одних людей с последствиями для других, разделённых временем. Именно эта диахронность делает возможным то, что глава 4 назовёт злоупотреблением, а глава 6 — межвременным арбитражем: там, где последствие отделено от действия промежутком, появляется возможность извлечь выгоду из действия и передать издержку последствию.

Юсов при этом не идеализирует живое право и не предлагает вернуться к нему — напротив, он последовательно критикует школу естественного права за перенос на природу категорий, исторически возникших: «Понятие „естественное право“ в его общественном, всеобщем юридическом понимании — это понятие с нулевым объёмом, т. е. пустое». Критика эта справедлива в адрес декларативного юснатурализма, но она же указывает на то, что следует сохранить: естественное право ценно не как каталог притязаний, а как указание на то, что право имеет носителя, предшествующего государству. Российская Конституция воспроизводит именно эту, невы декларативную часть: статья 17 устанавливает, что основные права и свободы человека принадлежат каждому от рождения и являются неотчуждаемыми, а статья 2 провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, признавая смысл, содержание и применение законов определяемыми именно ими (статья 18).

Заметим, что в этом ряду русское слово «смысл» входит в конституционный текст не как публицистическое украшение, а как юридическая категория: права и свободы определяют смысл законов. Книга, озаглавленная «Право и смысл», опирается здесь не на метафору, а на норму.

Каков же перечень этой природной программы у Юсова? Он выделяет четыре естественных права, которые в совокупности образуют то, что декларации называют правом на жизнь: присвоение и пользование предметами внешней природы (право предметопользования), самозащиту, продолжение рода и — как их основание — долг жизнедеятельности. Примечательно, что самозащиту он описывает не как абсолют, а как задачу с двумя ограничениями: защищаясь от природных сил, человек может не заботиться о последствиях; защищаясь от другого человека, он «сталкивается с дилеммой, когда надо разрешить противоречие: максимально защитить, обезопасить себя и при этом минимально навредить своему визави». Именно эту дилемму, замечает Юсов, уголовное право позднее выразило в положении о превышении мер необходимой обороны. Наблюдение это ценно тем, что показывает генезис правовой категории из живой задачи: норма не придумана — она есть записанное решение проблемы, которая существовала до записи.

Столь же важно и то, чего Юсов в этом перечне не находит. Он отказывается признать естественным право собственности — и особенно частной собственности: «Это право возникает исторически… у человека нет естественного права на эксплуатацию другого человека и присвоение произведённого им продукта». Отказ этот продиктован марксистской рамкой его работы, и книга не следует за ним в социально-экономической части. Но методологический урок извлечь следует, и он прямо противоположен тому, который обычно извлекают из критики юснатурализма.

Урок таков: список естественных прав не выводится из природы, он составляется эпохой. Юсов показал это на чужом материале, не заметив на собственном: его собственные четыре права столь же историчны, сколь и каталог Декларации прав человека и гражданина, который он критикует. Он пишет, что понятие естественного права «в его общественном, всеобщем юридическом понимании — это понятие с нулевым объёмом, т. е. пустое», и в известной мере прав: объём этого понятия каждый раз заполняется заново.

Но из этого следует не то, что юснатурализм следует отбросить, а то, что его следует использовать осторожно и точно. Ценность естественно-правовой традиции не в каталоге, а в функции: она устанавливает, что у права есть предел, не зависящий от воли того, кто право издаёт. Каталог меняется; функция остаётся. Именно поэтому книга не воспроизводит ни один исторический каталог естественных прав, но опирается на ту часть конструкции, которая получила позитивное закрепление: статью 21 Конституции Российской Федерации о достоинстве личности, которое ничем не может быть умалено, и статью 55 (часть 3) о недопустимости умаления прав и свобод. Достоинство — единственная категория, которая одновременно является естественно-правовой по происхождению и позитивно-правовой по действию, и потому именно она, а не абстрактный «каталог прав», служит внешней мерой нормы.

3. Позитивное право и отчуждение нормы

Переход от живого права к позитивному Юсов описывает как процесс отчуждения — и это описание точнее, чем привычное «право создаётся государством».

Первое, что он фиксирует: отчуждение пространственное. «Процесс правотворчества, а точнее нормотворчества, максимально отчуждён от тех, на кого он направлен, — от правоисполнителя. „Узок круг этих законодателей, слишком далеки они от народа“. Эта перефразировка В. И. Ленина очень удачно раскрывает сущность не только нынешнего, но и любого законотворчества. Это отчуждение проявляется не только пространственно: законодатель трудится не столько для себя, сколько для кого-то вовне — для исполнителя, напрямую нарушая им же объявленный, как основополагающий, принцип равноправия».

Второе — отчуждение властное. Юсов описывает его через ситуацию «яйца или курицы»: государь властвует на основании закона, но он же создаёт законы, касающиеся его власти. И формулирует вывод, который является юридическим ядром всей его критики: «Это „рукотворное“ позитивное право является правом для других или правом для нас, где сам „творец“ находится как бы за его границами, за пределами его подчиняющей силы. Эти нормы в большинстве своём предназначены регулировать отношения между подданными, гражданами, подвластными, где структура, функции и т. п. верховной власти остаются неприкосновенными». И далее — прямая отсылка к эпиграфу его собственной главы: «И, наверное, в чём-то прав был граф А. Бенкендорф, когда писал, что законы издаются для подчинённых, а не для начальства».

Афоризм Бенкендорфа в книге Юсова не цитата, а диагноз. Его юридический перевод таков: асимметрия связанности. Право работает как норма только там, где оно связывает одинаково того, кто его применяет, и того, к кому оно применяется. Там, где связность односторонняя, речь идёт не о праве, а о системе разрешений для одних и запретов для других — как бы она ни была оформлена.

Современное российское право знает этот диагноз и знает ответ на него. Ответ формулируется через три конструкции.

Первая — конституционная. Статья 15 Конституции Российской Федерации устанавливает, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы; статья 18 делает права и свободы непосредственно действующими и определяющими смысл, содержание и применение законов; статья 19 гарантирует равенство перед законом и судом. Конструкция ясна: связность всеобщая, изъятий нет.