Страница 2 из 7
Наравне с «правом в книгах» требуется учитывать «право в жизни», организационные особенности публичной власти, культуральные доминанты, религиозные традиции, политические доктрины, юридические практики, корпоративные нормы гражданских сообществ и силовых ведомств, деловые обыкновения предпринимателей и иные факторы, организующие социальный порядок. Право является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных по значимости правил; оставление без внимания всей палитры воздействий на правоотношения может привести к нереалистичным юридическим стратегиям и непредсказуемым результатам.
Следует учитывать также то, что основы отечественных гуманитарных наук сформировались еще в социалистический период, в условиях политически детерминированных ограничений на всестороннюю оценку исторического прошлого, при невозможности критически исследовать настоящее и предлагать альтернативные прогнозы будущего. Спираль исторического развития через 100 лет после начала Октябрьской революции вышла на новый виток государственного и партийного строительства. Изучение отечественного права невозможно без деконструкции оригинальных исследований предшественников, без анализа их научного и практического опыта.
Изменение формы государственного устройства в 1917 году с неизбежностью потребовало преодоления догм Российской Империи и традиций дореволюционного права, создания новых источников советской нормативности. В процессе радикального изменения правопорядка большевиками и их последователями были укоренены, в том числе, институты диктатуры пролетариата, военного коммунизма, красного террора, внесудебного насильственного перераспределения собственности. Классическое юридическое образование для правоприменителей (следователей, прокуроров, судей и др.) на некоторое время перестало быть обязательным, что с неизбежностью отразилось в подходах к оценке доказательств, квалификации деяний, толкованию права.
Источниками долженствования на протяжении длительного периода являлись социалистическое правосознание, революционная целесообразность, пролетарская справедливость и пр. Строительство новой государственности в первые десятилетия советской власти воспринималось акторами силы как средство реализации экономических целей и удовлетворения политических амбиций. Социальный консенсус достигался не посредством согласования интересов разнообразных страт и социальных слоев, а через публичную стигматизацию («врагов народа»), угнетение оппонентов, выдавливание их из социума, поражение в правах, заключение в места ограничения и лишения свободы, физическое уничтожение вместе с родными и близкими. Страх безосновательного привлечения к административной и уголовной ответственности, боязнь несправедливого приговора суда и прочих уголовно-процессуальных репрессий на многие десятилетия стали эффективными инструментами управления населением.
Со времен вооруженного насильственного захвата революционерами государственной власти историки права выделяют несколько периодов актуализации принудительных практик в отношении групп лиц и социальных слоев населения, принципиально или в деталях не согласных с «курсом партии и правительства». Усиление роли наказания за критические высказывания в адрес субъектов публичной власти сопровождалось не только созданием дополнительных запретительных норм, но и изменениями в подходах к толкованию права: усилением обвинительного уклона правоприменителей, снижением критериев доказанности для административных и уголовных составов правонарушений, практиками фальсификации доказательств со стороны оперативных уполномоченных и следователей, игнорированием в приговорах причинно-следственной связи между реально исследованными в суде доказательствами и их отражениями в приговорах.
Сформировавшиеся в советскую эпоху реалистические подходы к решению политических и экономических задач укоренились в отечественном праве, некоторые из них в измененных сообразно времени формах продолжают использоваться и поныне. Новейшая история демонстрирует, как процессы глобализации способствуют демократизации политических институтов и развитию мультикультурализма. В процессе этногенеза возникают новые межэтнические общности и типы взаимодействия, постклассические практики толерантности становятся частью законодательства. Но, с другой стороны, существование неразрешимых противоречий между людьми в понимании сущности и содержания права побуждает нас признавать культуру этноса в качестве базиса для формирования права на конкретной территории.
Важными аспектами деятельности правоприменителей становятся навыки толкования разнообразных форм права. В процессе эволюции конкретного социума мы можем наблюдать уникальную композицию источников права, изменяющуюся во времени, в пространстве и по кругу лиц. Правовые семьи имеют неодинаковые варианты правогенеза; можно выявить, например, период расцвета прецедента в английском праве, период доминирования индивидуальной нормативной системы актора силы (например, лидера правящей политической партии) в советском праве, особенности использования социалистических принципов в Северной Корее с 1948 года.
Начинающим юристам становится все сложнее выработать собственное мнение о толковании источников права, поскольку идет накопление исследований в теории и истории права, в которых авторы занимают противоречивые позиции. Усложнение терминологии может быть связано как с глубоким пониманием объекта изучения и необходимостью дифференцирования феноменов, так и с оторванностью некоторых ученых от реальной правовой материи, их удаленностью от «права в жизни».
В актуальных публикациях авторы, не теряющие связь с практической реальностью права, предпочитают использовать обобщающий термин «источник права». По мнению Ж. И. Овсепяна «в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношений понятий “источник права” и “форма права”, силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права»[7]. Можно констатировать, что в современной юридической науке и практике термины «источник права» и «форма права» сблизились, иногда их написание выглядит как «источник (форма) права», в настоящей монографии они рассматриваются в качестве синонимов.
Раздел I
Общие источники
Глава 1
Классификация современных источников права: широкий подход
Тонков Евгений Никандрович
Классификация источников права в российской науке никогда не была единообразной. Очевидно, что исследовательские подходы детерминированы сложившейся культурной традицией предшествующих поколений ученых и практиков. Источники нормативности эволюционировали, позитивация естественно-правовых ценностей, учет социологических факторов жизнедеятельности общества приводили к унификации типов правового мышления. Советский уклад жизни основывался на убеждении в возможности командным путем построить образцовое коммунистическое общество с гедонистической идеей «от каждого – по способности, каждому – по потребности». Строительство новой государственности сопровождалось формированием у населения социалистического правосознания, созданием партийной нормативной системы, руководители которой управляли почти всеми потребностями общества. Советскому народу, номинированному на новый тип человеческой общности, было предписано строить свое будущее на основе марксистско-ленинского мировоззрения, подчиняясь указаниям лидеров коммунистической партии, формировавшим все ветви публичной власти государства.
Общетеоретические и отраслевые исследования источников права демонстрируют разнообразные точки зрения на их классификацию, но все они должны соответствовать критериям верифицируемости, устойчивости и нормативности. Под верифицируемостью подразумевается возможность выявления критериев автономности источника права, его индивидуализация и соотнесение с определенными объектами правового регулирования. Без устойчивости во времени невозможно подтвердить степень воздействия источника на субъектов правоотношений, поскольку действие норм осуществляется во времени, пространстве и по кругу лиц. Нормативность предполагает, в первую очередь, действенность для разрешения типичных правовых ситуаций. «Спящая норма» не будет оказывать влияние на правопорядок, «право в жизни» может отличаться от «права в книгах», т. е. предписаний нормативных текстов.
7
Овсепян Ж. И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). М., 2016. С. 7.