Страница 3 из 34
«Что общего может иметь общественное устройство негритянского племени под руководством деспотического вождя – устройство, также называемое «правом» («law»), – с Конституцией Швейцарской республики?» [Позвольте спросить: а кто дает такое название? Чья готовность называть племенной общественный строй именно этим словом (да еще на языке, выражающем такие различия, которые сам деспотический вождь и его подданные и не думают проводить) становится решающим аргументом? Но продолжим цитату.][7] Однако существует общий элемент, в полной мере оправдывающий эту терминологию… так как данное слово обозначает ту специфическую социальную технологию, которая, несмотря на значительные различия… в сущности, одинакова для всех народов, столь различающихся по месту обитания и принадлежащих к столь разным эпохам и культурам…»
Что может быть проще? Берется слово «law» <«право», «закон»>. Далее рассматривается совокупность предметов, которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого объяснения) словоупотребления, при игнорировании более широкого спектра смыслов и референций этого слова (как, например, в выражениях «law of nature» <«естественное право», «закон природы»>, «moral law» <«моральный закон»>, «sociological law» <«социологический закон»>, «international law» <«международное право»>, «ecclesiastical law» <«церковное право»>, «law of grammar» <«правило грамматики»>) и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий для рассматриваемых предметов (например, для общественного строя «негритянских племен»). Затем отыскивается «общий элемент». Этот единственный общий элемент и есть критерий «сущности» права и, таким образом, единственный отличительный признак, используемый для характеристики и объяснения всего предмета дескриптивного исследования. Так возникает понятие, которое может прилагаться в равной степени и в одном и том же смысле (т. е. однозначно) ко всему, что кому‐то вздумалось назвать «law» во вненаучном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при формировании теоретического словоупотребления).
Причину заметно большей объяснительной способности позднейших дескриптивных исследований права, таких как работы Г. Л. А. Харта и Джозефа Рэза, надо искать в их решительном разрыве с довольно наивной методологией Бентама, Остина и Кельзена. Это усложнение методологии имеет три основных отличительных особенности, которые будут рассмотрены в последующих трех разделах.
I.2. Рассмотрение практического смысла
Критика Хартом Остина и Кельзена не ставит под сомнение их теоретический замысел, описательный в своей основе: его возражение состоит в том, что их теория «оказалась не соответствующей фактам»[8]. Однако факты, которым их теория не соответствовала, согласно Харту, относятся к функции. Кельзен определяет право как «специфическую социальную технологию», Харт возражает на это, что кельзеновское описание на деле затемняет «специфическую роль права как средства социального контроля» вследствие «искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых норм»[9]. Даваемое Хартом описание («понятие») права построено на том, что он снова и снова обращается к практическому смыслу составных частей этого понятия. Право должно описываться в терминах норм, предназначенных для управления в равной мере должностными лицами и гражданами, а не просто как совокупность предсказаний, ка`к должностные лица будут поступать. Правовая система – это система, в которой «вторичные» нормы появились для того, чтобы исправить недостатки доправового режима, содержащего только «первичные нормы». Право должно[10] содержать в себе минимальный объем первичных норм и санкций для того, чтобы обеспечить выживание общества или его членов и дать им практическое основание для подчинения праву.
Рэз уточняет эти элементы, давая описание права, еще дальше отстоящее от монополизации силы «деспотическим вождем» через угрозу ее применения. Для Рэза, как и для Харта, право – не просто какая‐то совокупность норм; это система норм, обеспечивающая метод (т. е. технологию) урегулирования конфликтов авторитетным образом, путем применения норм, которые (a) служат обязательным руководством для «первичных учреждений» (разрешающих споры принятием «обязывающих постановлений применительно к рассматриваемому случаю») и (b) одновременно (т. е. «те же самые нормы») служат руководством для индивидуумов, чье поведение может и не подвергаться оценке и вынесению суждений со стороны этих учреждений[11]. Благодаря этой двойственной функции норм правовая система в корне отличается от любого социального порядка, при котором власть может урегулировать все вопросы на основе неограниченного произвола, решая каждую проблему способом, представляющимся ей наилучшим[12]. Более того, право не стремится просто монополизировать применение силы и тем самым сохранить мир; для него характерно то, что оно притязает на власть регулировать любую форму поведения и регулировать все нормативные институты, к которым имеют отношение члены подчиненного ему сообщества[13]; наконец, право содержит в себе нормы, «цель которых – обеспечить обязательную силу в рамках системы нормам, к данной системе не принадлежащим»[14]. «Притязая на все это, право тем самым претендует на то, чтобы гарантировать общие рамки для функционирования всех сфер общественной жизни, и позиционирует себя как верховного попечителя общества»[15]. Отсюда, естественно, следует, что санкции и их принудительное применение вовсе не являются специфическим идентифицирующим критерием права как социального порядка или «отличительной особенностью, которая входит составной частью в наше понятие права»[16]. Учитывая человеческую природу, какова она есть, обращение к санкциям носит универсальный характер, а функционирование права без такого обращения хотя и «логически возможно», «невозможно с точки зрения человеческой сущности»[17]. Однако даже в «обществе ангелов», где в применении санкций не было бы нужды, для осуществления функций права, связанных с координацией, разрешением споров и возмещением причиненного ущерба, потребовался бы социальный порядок, который был бы в полной мере правовым[18].
Рэз строит свое описание права с ясным пониманием (не заметным у более ранних теоретиков права) того, что существуют ученые, работающие в области общественных наук, которые в своем описании свойственного человеку социального и даже политического порядка не находят места для понятия права или правовой системы[19]. Он сознает, что их теоретическое решение заменить его другими понятиями может быть оспорено – и сам хочет его оспорить – только путем демонстрации того факта, что эти исследователи игнорируют (i) важные функции (или цели, или технологии) социального порядка и (ii) способ, каким эти функции могут быть взаимосвязаны в многогранном институте, заслуживающем сохранения в качестве отдельного элемента или компонента социального порядка.
Подчеркивая (в своей недавней работе) различие между правом и социальной системой, основанной на абсолютном произволе, поскольку правовые нормы, направляющие поведение граждан, обязательны также и для судов (юридических «первичных органов»), Рэз довольно близко подходит к анализу социальной функции права, содержащемуся у Лона Фуллера. Если Харт оставил в силе идею Кельзена, что право – это метод социального контроля, но отверг данную Кельзеном характеристику этого метода как недостаточно дифференцированную, то Фуллер отвергает само понятие «средство социального контроля» как недостаточно дифференцированное и неадекватное в своей общности. Для Фуллера право действительно есть социальный порядок, при котором существуют правители и подвластные, однако его следует отличать от всякого другого социального порядка, при котором правители осуществляют «административное руководство» по отношению к подвластным. Право отличается от такого административного руководства отчасти общим характером его основных норм, но в первую очередь тем, что поставленные ему на службу должностные лица могут применять только те нормы, которые они предварительно объявили подвластным. Таким образом, существует естественный компонент сотрудничества и взаимности в деле подчинения поведения людей управлению правовых, в отличие от просто административных, норм[20].
7
Здесь и далее текст в квадратных скобках принадлежит автору, в угловых скобках – переводчикам этой книги или тех произведений, цитаты из которых даются по имеющимся русским изданиям (последний случай оговаривается в комментариях).
8
Hart. Concept of Law, p. 78*.
9
Ibid., p. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных функций» см. там же: p. 27–28*.
10
См.: Ibid., p. 189–190, 193, 194–195**; см. также: Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harvard L. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 35***.
11
Raz. Practical Reason, p. 136, 137, 139.
12
Ibid., p. 138, 141.
13
Ibid., p. 151.
14
Ibid., p. 153.
15
Ibid., p. 154.
16
Ibid., p. 159.
17
Ibid., p. 158.
18
Ibid., p. 159.
19
См. его статью «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at p. 300–303, где анализируется работа: G. A. Almond, G. B. Powell. Comparative Politics. Boston, 1966.
20
L. Fuller. Morality of Law, p. 210, 214, 216; 39–40, 61, 155; 20*.