Страница 2 из 34
Итак, мои аргументы убедительны или не выдерживают критики единственно вследствие их внутренней разумности или несостоятельности. Но это не значит, что в них много оригинального. То, чем я обязан Платону, Аристотелю, Аквинату и другим авторам, принадлежащим к этой «классической» традиции, указано в подстрочных примечаниях и в более пространных примечаниях, сопровождающих каждую главу. Заимствованное мною у Джермена Грайсеза отмечено таким же образом, но требует особого упоминания. Этическая теория, выдвинутая в главах III–V, и теоретические доказательства в разделах VI.2 и XIII.2 прямо основываются на осмыслении содержащегося у него четкого воспроизведения и весьма существенного развития соответствующих классических доказательств.
Я, конечно же, в долгу и перед многими другими, в особенности перед Дейвидом Олстоном, Дейвидом Брейном, Майклом Детмолдом, Г. Л. А. Хартом, Нилом Мак‐Кормиком, Дж. Л. Маки, Карлосом Нино и Джозефом Рэзом. Все они с разных позиций высказали свои соображения о моем замысле в целом или о его существенных частях.
Книга была задумана, начата и закончена в Оксфордском университете, девиз*[2]которого мог бы быть помещен в конце третьей части. Но написана она в основном в Африке, в Чанселлор‐колледже Университета Малави, в обстановке, одновременно и благоприятствующей размышлениям над проблемами справедливости, закона, власти и прав, и наводящей на такие размышления.
Март 1979 г.
Часть первая
Глава I
Оценка и описание права
I.1. Формирование понятий дескриптивной общественной науки
Есть человеческие ценности, или виды блага, которые могут быть обеспечены только при посредстве институтов права, и есть требования практической разумности (practical reasonableness), которым могут удовлетворять только эти институты. Цель данной книги в том, чтобы выявить эти виды блага и эти требования практической разумности и продемонстрировать, каким образом и при каких условиях такие институты оправданны и по каким причинам они могут быть (и зачастую оказываются) ущербными.
Нередко предполагается, что оценка права как типа социального института, если ею вообще стоит заниматься, должна быть предвосхищена свободным от оценочных суждений описанием и анализом этого института в том виде, в каком он фактически существует. Однако развитие современной юриспруденции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех общественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать теоретическое описание и анализ социальных фактов, если он в то же время не участвует в деятельности по оцениванию, по выработке понимания того, что на самом деле хорошо для человека и чего действительно требует практическая разумность.
Общественная наука, такая как аналитическая или социологическая юриспруденция, стремится описать, проанализировать и объяснить некоторый объект или предмет исследования. Объект этот составляют человеческие действия, устоявшиеся порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительная и речевая деятельность. Все эти элементы – действия, устоявшиеся порядки и т. д. – несомненно, подвергаются влиянию «естественных» причин, для исследования которых подходят методы естественных наук, включая определенную часть науки психологии. Однако действия, устоявшиеся порядки и т. д. могут быть в полной мере поняты только через постижение их смысла или, иначе говоря, их цели, их ценности, их значимости или важности, как они мыслятся теми, кто совершает их, участвует в них и т. д. И эти представления о смысле, ценности, значимости и важности будут отражаться в мыслительной и речевой деятельности тех же самых людей, в тех понятийных различениях, которые они проводят или же, наоборот, не проводят либо отказываются проводить. Более того, эти действия, устоявшиеся порядки и т. д. и соответствующие представления существенно различны для разных людей, обществ, обстоятельств времени и места. Как же тогда может существовать общая дескриптивная теория, охватывающая эти разнообразные частные элементы?
Например, теоретик хотел бы описать право как социальный институт. Однако представления о праве или законе (law) (и о jus, lex, droit, nomos…*), которые люди принимают и используют для формирования своего поведения, весьма разнообразны. Предмет описания теоретика не предстает перед ним четко отграниченным от других сфер общественной жизни и практики. Кроме того, общественная жизнь и практика имеют наименования во множестве языков. Языки могут быть изучены носителями других языков, но принципы, на основе которых эти наименования усваиваются и применяются, – иными словами, практические интересы и самопонимание людей, чье поведение и намерения составляют предмет описания теоретика, – не одинаковы. Может ли теоретик сделать нечто большее, чем составить список этих изменяющихся представлений и практик вместе с соответствующими им наименованиями? Даже простое составление списка требует некоторых принципов отбора элементов для внесения в список. А правоведение, как и другие общественные науки, претендует на большее, нежели быть всего лишь соединением лексикографии и локальной истории или пусть даже сводом всех лексикографий вместе с соответствующими локальными историями.
Как теоретик решает, что считать правом для целей его описания? У ранних представителей аналитической юриспруденции не обнаруживается сколь‐нибудь серьезного понимания этой проблемы. Ни Бентам, ни Остин не выдвигают никаких оснований или оправданий для тех определений права и юриспруденции, которые были ими выбраны. Каждый из них пытается продемонстрировать, каким образом факты юридического опыта могут быть объяснены в терминах этих определений. Но сами определения вначале просто постулируются, а впоследствии принимаются как данность. Упоминание Бентамом «реальных элементов» идей наводит нас на мысль, что он пришел к своему определению права (а именно: «совокупность знаков, объявляющая волю, сформулированную или одобренную сувереном в государстве…»[3]), отправляясь от того факта, что совокупности знаков (или приказов и запретов, исходящих от определенного индивидуума или группы индивидуумов) – это «реальные сущности», которые через опыт отпечатываются в сознании. Obiter dicta* Остина о методологии подсказывают, что для него привлекательность понятий приказа, политического старшинства и привычки к подчинению заключалась именно в их простоте и определенности. По‐видимому, он хотел, чтобы «основные понятия» его объяснительной системы обладали той «простотой и определенностью», которые можно обнаружить в «методе, столь успешно применяемом геометрами»[4]. Поэтому он не обращал внимания ни на запутанность одних умозаключений (например, относительно суверенитета в федерациях), неизбежно следовавшую из предпосылок, заложенных в определениях, ни на необычность и искусственность других (например, о внеюридическом характере конституционного права или об отсутствии юридических прав у суверена). Он высоко ценил «немногочисленность» своих основных терминов[5]; каждый читатель Остина замечает, что получающееся в результате описание юридического опыта оказывается уплощенным или «прореженным».
В «общей теории права» Кельзена мы не находим критического рассмотрения методологической проблемы отбора понятий с целью использования в свободной от оценочных суждений, или дескриптивной, общей теории. Да, у него можно обнаружить нечто, чего нет ни у Бентама, ни у Остина, – осознание того, что цель или функция присущи самой структуре предмета, а следовательно, являются неотъемлемой частью его дескриптивного понимания. Так, Кельзен понимает право как специфическую социальную технологию: «Социальная технология, которая состоит в побуждении людей к желаемому социальному поведению под угрозой принуждения, применяемого в случае поведения, противоположного желаемому»[6]. Отсюда он выводит свое определение отдельной правовой нормы как нормы применения санкции, откуда, в свою очередь, следуют прочие особенности его «номостатики» и некоторые свойства его «номодинамики». Но как Кельзен предполагает подтвердить само определение? А очень просто:
2
Звездочками помечены комментарии, помещенные в конце книги.
3
Bentham. Of Laws, p. 1; о «реальных элементах» («real elements») и «реальных сущностях» («real entities») см.: Ibid., p. 2–3, 251–252, 278, 294, а также: A Fragment of Government (1776), ch. V, para. vi, note 1(6).
4
Austin. Province, p. 77–78.
5
Ibid., p. 78.
6
Kelsen. General Theory, p. 19. Право является конкретным средством для достижения конкретной цели: «Право есть… упорядочение, призванное способствовать миру» (ibid., p. 21); из этого вытекает, что «право представляет собой порядок, в соответствии с которым применение силы вообще запрещено, но, как исключение, разрешено определенным индивидуумам в определенных обстоятельствах в качестве санкции» (p. 22); см. также: Ibid., p. 392, 399.