Страница 11 из 13
3. Реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Типичное нарушение, побудившее внести эту норму в закон, – реклама алкогольных напитков, распространяющаяся запрещенными для нее способами: по телевидению, во время спортивных соревнований, на улицах и т. д. Происходит это под видом продвижения других продуктов – питьевой воды, иных продуктов питания, льда для баров, одежды, журналов и книг. Еще в 1997 г. Президиум Высшего арбитражного суда РФ принял постановление, ясно и последовательно излагающее позицию государства по этому вопросу. Тогда рассматривалось дело о телевизионной рекламе с использованием товарного знака «Довгань». О крепком алкоголе в той рекламе не было ни слова, однако, несмотря на длиннейшую линейку товаров «Довгань», на телевидении до 1 января 1996 г. рекламировалась только водка «Довгань». Суд решил, что «для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, которые ранее использовались при рекламе этого товара» (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 № 1489/97). Однако ни законодательная формулировка, ни сложившаяся практика не разрешили всех вопросов раз и навсегда. Поиском новых возможностей активно занимается, например, «Алкогольная сибирская группа», а наиболее креативным ее решением стало открытие в Московской области парка «Хаски лэнд. Этнокультурный комплекс северных народов». Парк функционирует, в нем проводятся экскурсии, предлагаются программы тимбилдинга и т. д. Однако территориальные управления антимонопольной службы систематически запрещают рекламу этого парка, так как его фирменный стиль идентичен элементам оформления водки «Хаски». Вместе с тем сайт «Хаски лэнда» существует, несмотря на запрет рекламы алкоголя в Интернете. Из пограничных случаев можно вспомнить рекламу телефонной линии «Тосты от “Путинки”» (запрещена) и рекламу услуг банка «Русский стандарт» (никогда не преследовалась).
В 2015 г. ФАС обратила внимание на рекламу рецептурных препаратов, которые можно рекламировать только в специализированных изданиях и на мероприятиях для медицинских и фармацевтических работников (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе), под видом биологически активных добавок. 23 марта 2015 г. штрафы за это нарушение были выписаны ООО «КРКА ФАРМА» и ООО «МедПро» за рекламу на федеральных телеканалах[22]. Особенность ситуации состоит в том, что обе компании выпускают и рецептурные лекарства, и биологические добавки под схожими наименованиями. Так, ООО «МедПро» рекламировало БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула», притом что по рецепту можно приобрести препарат того же производителя «Редуксин» (рис. 2.2).
Аргументы ФАС были следующими:
1) товарные знаки «Редуксин» и «Редуксин ЛАЙТ» сходны до степени смешения;
2) упаковки препаратов имеют практически идентичное оформление;
3) препараты имеют одинаковое назначение (снижение веса); 4) препараты продаются в одних и тех же местах – в аптеках.
Рис. 2.2. Упаковки БАД «Редуксин ЛАЙТ. Усиленная формула» и лекарства «Редуксин» (источник: ABOUTBODY. О теле начистоту. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://aboutbody.ru/reduksin-layt-usile
У потребителя рекламы могла возникнуть устойчивая ассоциация увиденного с лекарством, отпускаемым по рецепту. То, что эта возможность стала реальностью, было подтверждено социологическим исследованием. Согласно отчету ВЦИОМ, рекламу БАД «Редуксин ЛАЙТ» видели 62,2 % опрошенных. Половина опрошенных (51,6 %) утверждают, что видели рекламу препарата «Редуксин», несмотря на отсутствие распространения рекламы рецептурного лекарственного препарата «Редуксин» в неспециализированных СМИ (Решение ФАС от 23.03.2015 по делу № 3-24-37/00-08-14).
Таким образом, в этом случае, как и в ситуации с «Хаски лэндом», ФАС фактически запрещает компаниям рекламировать их продукцию, хотя запрета на рекламу этой продукции законодательство не содержит. Данные решения можно интерпретировать и иначе: ФАС определяет, каким образом компании не имеют права называть свои товары и оформлять их упаковку. Однако эти вопросы в сферу компетенции ФАС не входят, за исключением случаев недобросовестной конкуренции (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).
Также достаточно сложен вопрос о соотношении рекламы товара и рекламы его изготовителя (продавца). Закон напрямую указывает, что реклама лица запрещена, если под ее видом рекламируется товар, который данным способом, в данное время или в данном месте рекламировать нельзя (ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе). Вместе с тем реклама юридического лица в принципе возможна (это один из видов объектов рекламирования). Если, например, товарный знак производителя водки и самой водки совпадают, то, вероятно, наружная (телевизионная и т. д.) реклама производителя с использованием этого товарного знака будет нарушением закона (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2008 по делу № А44-2221/2007). Если же между ними есть очевидные различия, то такая реклама будет правомерной (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2008 по делу № Ф08-929/08-344А).
Таким образом, согласно п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, неправомерна реклама, в которой заявленный объект рекламирования в сознании потребителя рекламы подменяется образом иного объекта: 1) за счет сходства (тождественности) товарных знаков (иных средств идентификации – этикетки, упаковки и т. д.) товаров, если в качестве объекта рекламы заявлен товар (услуга) и/или 2) за счет устойчивой ассоциации данного изготовителя (продавца) с определенным товаром (услугой). Для обнаружения происходящей в сознании потребителя подмены за счет устойчивой ассоциации необходимо серьезное социологическое исследование.
4. Реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4). Обычно к этому понятию прибегают в тех случаях, когда привлечение субъекта к ответственности по другим законам затруднено. Пленум ВАС РФ в Постановлении № 58 разъяснил, что Закон о рекламе применяется к отношениям недобросовестной конкуренции в том случае, если нарушение произошло только в рекламе.
2.4. Недостоверная и скрытая реклама
Рассмотрим еще два специальных понятия, которыми законодатель обозначает конкретные виды ненадлежащей рекламы.
Недостоверная реклама – это реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения (ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе):
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
22
Компании «КРКА ФАРМА» и «МедПро» получили штрафы за нарушения требований к рекламе лекарств и биодобавок. Федеральная антимонопольная служба. 28.04.2015. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://fas.gov.ru/news/5908.