Страница 10 из 13
Наконец, объявления физических и юридических лиц могут как соответствовать, так и не соответствовать понятию рекламы. Например, объявление частного лица о продаже его старенького пианино будет направлено на привлечение внимания, формирование интереса и продвижение. Очевидно наличие и товара, и – во многих случаях – неопределенного круга лиц. Однако и здесь законодатель посчитал излишним вводить дополнительные требования, предъявляемые к рекламе: продажа одного пианино не является предпринимательской деятельностью. Предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Классическим случаем объявления юридического лица, не связанного напрямую с предпринимательской деятельностью, считается объявление о приеме на работу.
Развивающаяся практика породила и новые вопросы, прямого ответа на которые Закон о рекламе пока не содержит. Прежде всего эти вопросы касаются рекламы в Интернете. 28 августа 2015 г. ФАС сформулировала, казалось бы, вполне ясные позиции по этому поводу. В Интернете не являются рекламой:
1) информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на их страницах в социальных сетях;
2) информация о хозяйственной деятельности компании, акциях (в том числе информация о скидках) и мероприятиях (в том числе стимулирующих покупки), проводимых данной компанией и т. п.;
3) перечень гиперссылок, выдаваемых поисковой системой.
Однако могут быть признаны рекламой материалы, которые «направлены не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и выделение его среди однородных товаров (например, всплывающий баннер)» (Разъяснение ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети “Интернет”»). Практика применения последнего абзаца показывает, что управления ФАС под привлечением внимания понимают, в частности, создание специализированных сайтов, посвященных одному товару (Решение УФАС по Свердловской области по делу № 143), использование изображений, а однородными товарами считаются в том числе товары того же производителя/продавца (Решение Санкт-Петербургского УФАС России по делу № Р01-84/15 и др.).
2.3. Недобросовестная реклама
Если объект квалифицируется как реклама и подпадает под действие Закона о рекламе, то к нему предъявляется ряд требований, среди которых можно выделить общие (ст. 5 Закона о рекламе) и специальные. Специальные требования, в свою очередь, классифицируются по способам распространения (ч. 10, 10.3 ст. 5, ст. 14–20), по объекту рекламирования (ст. 7, 9, 21–30.2), по потребителям (ч. 10.1, 10.2 ст. 5, ст. 6), по способам продажи (ст. 8).
Статья 5 Закона о рекламе устанавливает общие требования к рекламе, т. е. требования, которые должны соблюдаться любой рекламой независимо от способа ее распространения и объекта рекламирования. Согласно ч. 1 ст. 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Существуют четыре вида недобросовестной рекламы (п. 1–4 ст. 5 Закона о рекламе соответственно).
1. Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Явное или скрытое сравнение – один из самых употребительных рекламных приемов, поэтому нужно особенно внимательно отнестись к понятиям некорректного сравнения товаров. Широкую известность получило дело с дискредитацией сухариков «Три корочки». ООО «Сибирский Берег – Новые Продукты Питания» сочло, что качество их продукции будет заметно только на фоне отбросов, а заодно решило в своей двушаговой рекламной кампании смешать с этими отбросами конкурентов. На первом постере, появившемся в московском и петербургском метрополитенах, были изображены кожура банана и апельсина и три корки черного хлеба. Подпись гласила: «Настоящие сухарики корочками не назовут». Московскому и петербургскому потребителям была прекрасно известна марка сухариков «Три корочки», и у них не вызывало сомнений, о чем идет речь в рекламном постере. Через непродолжительное время пассажиры метро увидели новый постер, сообщавший: «Кириешки – настоящие сухарики». Некорректность сравнения в данном случае очевидна. Другое дело, если в рекламе сравниваются, например, тарифы операторов мобильной связи и при этом приводятся соответствующие действительности цены. Однако в этом случае следует иметь в виду Постановление Пленума ВАС РФ № 58: «При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства». Иными словами, одних цифр недостаточно, нужно обязательно показать, какие именно услуги включены в тот или иной тариф. Очевидно, что провести «полное сравнение» даже теоретически невозможно. Также прецедентным можно считать рассмотрение ФАС дела о рекламе бензопилы Oleo-Mac. В макете рекламы для прессы на фоне сваленных в груду бензопил оранжевого цвета красовалась фраза: «И помните, не всякая оранжевая бензопила является инструментом достойного качества». После проведения опроса ВЦИОМ и рассмотрения на заседании Экспертного совета комиссия ФАС пришла к заключению, что требования п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе в данном случае нарушены (Решение и предписание ФАС от 29.10.2012 по делу о нарушении законодательства Российской Федерации ООО «Дистрибьюторский Центр ЮНИСОО»). Таким образом, де-факто российское правоприменение вообще запрещает сравнительную рекламу.
Тем не менее психологический эффект, аналогичный возникающему при сравнении двух товаров, вызвать можно, но так, чтобы никакое лицо при этом не пострадало. Есть два таких случая. Во-первых, отсутствие в реальном мире объекта, с которым происходит сравнение. Классическим примером является сравнение «нашего» стирального порошка с «обычным». Однако, если будет введен хотя бы один идентифицирующий признак другого порошка, сравнение окажется юридически сомнительным. Так, была запрещена реклама, в которой стиральный порошок Dosia сравнивался с дорогим. Во-вторых, отсутствие основания для сравнения. Невозможно сказать, что лучше и полезнее для человека – кошка или паровоз. Используя эту технологию, стоит позаботиться, чтобы абсурдность сравнения была налицо. Сделать это и не превратить рекламу в рядовую глупость – задача отдела креатива. Великолепным, а возможно и первым, примером применения данного приема стала реклама пива «Клинское»: «Многие спрашивают, что лучше…». И далее следовали сравнения «Клинского» с йогуртом, бразильским сериалом и т. д. При этом оказывалось, что другой продукт, безусловно, имеет преимущество перед пивом, но и у «Клинского» есть свои плюсы, например: «Разве вы когда-нибудь говорили: всем – по бразильскому сериалу! Я угощаю! Бразильский сериал – это, конечно, хорошо, а “Клинское” – совсем другая тема!».
2. Реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Запрещается опорочивание не только конкурента, но и любого иного лица. Прямые нападки на продавцов и производителей аналогичных товаров сегодня относительно редки. Например, в 2015 г. в эфире некоторых радиокомпаний в Уссурийске транслировался ролик ООО «Автотраст»: «Сара, золотце, я опытный бизнесмен и я имею тебе сказать следующее: это же сколько надо накрутить, чтобы 50 % сбросить и потом еще и себе заработать? – Абрам, не морочь мне за это голову, езжай, как всегда, в автонародное, там тебе и ценник хороший предложат, и масло заменят совершенно бесплатно. Сеть магазинов “Автонародное”…» Приморское УФАС решило, что таким образом у потребителей формируется негативная оценка в отношении конкурентов, предлагающих на товар скидки 50 %, и реклама содержит нетактичное сравнение (Решение Приморского УФАС от 09.03.2016 по делу № 31/07-2015). Однако довольно часто рекламодатель позволяет себе провокационные высказывания, которые могут быть неоднозначно восприняты разными группами общества. Классическим стал первый в своем роде случай с телевизионной рекламой ополаскивателя для белья «Lenor мультиэффект». Голос за кадром задавался вопросом «О чем думает женщина на работе?». Оказывалось, что о муже и детях. Международная конфедерация обществ потребителей и Самарский центр гендерных исследований посчитали, что таким образом происходила дискредитация женщины как добросовестного работника. Все аргументы рекламодателя ООО «Проктер энд Гэмбл» оказались напрасны: 20 декабря 2004 г. ФАС сочла эту рекламу противоречащей законодательству. Из практики последних лет выделим историю волгоградского автодилера ООО «Плаза АвтоДар», который разместил напротив местного ГИБДД плакат «Купил права? Купи машину!» Дело разбиралось сначала УФАС, а впоследствии тремя судебными инстанциями. В итоге устояло исходное неблагоприятное для автодилера решение УФАС: «Указанная реклама содержит информацию, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию сотрудников Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел РФ как субъектов профессиональной деятельности, а также деловую репутацию органа государственной власти – Министерства внутренних дел в лице его управлений» (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.08.2012 по делу № А12-19634/2011).