Постклассическая онтология права

Социокультурный контекстуализм права привлекает внимание к проблеме действительности права как его действенности. Действительность права – одна из важнейших категорий теории права и всей юридической науки, позволяющей показать бытие (существование) права, механизм его действия, включая его – механизма – условия и факторы. В то же время приходится констатировать, что данная категория в современной юриспруденции трактуется по-разному, в зависимости от типа правопонимания. Более того, по мнению Р. Алекси, понятие права определяется ответом на вопрос что такое действительность права: «надлежащее установление (Gesetzheit), социальная действенность (Wirksamkeit) и правильность содержания (Richtigkeit). Тот, кто делает упор на правильность содержания и не придает значения надлежащему установлению и социальной действенности, получит в чистом виде естественно-правовое или разумно-правовое понятие права. К чисто позитивистскому понятию права придет тот, кто полностью исключит правильность содержания и подчеркнет значение исключительно надлежащего установления и/или социальной действенности. Между этими двумя крайностями располагается множество комбинаций из трех элементов»[282].

В нормативизме действительность (или валидность) права понимается как юридическая сила формального источника права[283]. В юс-натурализме – как моральная оправданность. При социологическом подходе действительность права предстает его действенностью, т. е.

фактическим воплощением в юридических практиках людей, в правопорядке, понимаемом как совокупность правоотношений и простых форм реализации права. В связи со сближением подходов к онтологии права, происходит признание взаимодополнительности трех аспектов действительности права. При этом сторонники как нормативизма (Г. Кельзен, Г. Харт), так и юснатурализма (Р. Алекси) полагают социальную действительность права условием и формально юридической, и морально-этической валидности[284].

На этом важном моменте следует остановиться несколько подробнее. Если законодатель принял нормативный правовой акт, полностью соответствующий формальным критериям и без нарушения процедуры его принятия, то его действительность с точки зрения нормативизма наступает с момента его вступления в юридическую силу. С соответствующего момента он – нормативный правовой акта – считается действующим, следовательно, действительным. Но вполне может оказаться так, что этот акт принят тоталитарной государственной властью и противоречит общепризнанным принципам естественного права. В таком случае он будет юридически действительным, но не будет считаться морально оправданным, «неправильным» (по терминологии Р. Алекси) или несправедливым. С другой стороны, если акт принят демократически избранным парламентом и с соблюдением всех демократических процедур, но по той или иной причине не будет фактически соблюдаться, исполняться или использоваться, то его следует признать формально юридически действительным, но не обладающим социальной действенностью. Это может быть связано с отсутствием финансирования, по причине отчуждения власти (даже демократически избранной) от населения или ошибками в законодательной технике.

Из трех вариантов действительности права приоритетным является именно социальный (или социологический), на что косвенно указал Р. Алекси. Дело в том, что «мертворожденные» законы не действуют фактически и потому не порождают правоотношения (шире – правопорядок в социологическим смысле слова). Только социальная действительность права дает возможность оценки действующего законодательства, системы права и, тем самым, формулировки критериев ее изменения, совершенствования. Естественно-правовой подход к действительности права сегодня невозможно эксплицировать в силу изменившихся социокультурных условий современного постиндустриального, мультикультурного общества. В условиях мультикультурного социума, свойственного подавляющему большинству современных обществ (независимо от того, проводится ли в них политика мультикультурализма), найти такие ситуации, по поводу которых был бы консенсус среди представителей разных культур, практически невозможно. Поэтому даже формула Г. Радбруха[285], в которой предлагается минимальный консенсус по поводу крайних форм, дающих основание для общественного согласия об их категорическом неприятии (например, массовые убийства, террористические акты, геноцид и т. п.), о чем уже шла речь выше, сегодня не работает, если достаточно многочисленные жители европейских государств, получающих в них пособия или находящиеся в статусе беженцев, дружно приветствовали события 11.09.2001. Однако даже если такой консенсус и возобладает, то по поводу оценки подавляющего большинства нормативных правовых актов она – их оценка – с точки зрения справедливости невозможна. С другой стороны, если нормативный правовой акт фактически многократно используется значительной частью населения и положительно оценивается – то это свидетельствует не только о социальной его действенности, но и о моральной поддержке со стороны населения, т. е. о легитимности. Таким образом, из трех видов валидности права предпочтительнее является социальная, включающая остальные два вида.

Близкую точку зрения высказывает Н.В. Варламова, демонстрируя тем самым движение в сторону социологического либертаризма. «Нормативность любого социального регулятора и права в том числе следует понимать как совокупность требований должного, обусловленных сущим, выводимых из сущего и легитимированных им. Любая социальная норма – это не просто требование должного, но и отражение социально типичного (“нормального”) сущего. /…/ Источник любой социальной нормы кроется в сущем: она выражает и закрепляет социально целесообразные модели поведения и устанавливается и (или) обеспечивается авторитетной инстанцией (фактически признаваемой таковой, даже если она считается трансцендентально)»[286]. Действительность правопорядка, обеспечивающая действительность отдельных норм права, полагает Н. В. Варламова, «фактически сводится к его действенности и легитимности как условию действенности…»[287]. Предельное же основание действительности правопорядка, по ее мнению, предопределяет предельная санкция, введенная Г. Кельзеном. «Именно предельная санкция, понимаемая как выход за рамки данного нормативного порядка, разрушение его, и есть то, что в конечном счете обеспечивает обязательность установленного нормативного порядка. Она принадлежит миру сущего, демонстрируя взаимосвязь сущего и должного: требования должного установлены для обеспечения определенного состояния сущего, которое с тех или иных позиции легитимировано как должное»[288].

Социальная действительность права включает в себя, с моей точки зрения, имманентный (внутренний) аспект, который состоит в многократном использовании соответствующего правила поведения в практиках широких слоев населения и его положительную оценку, а также трансцендентный аспект – это его (правила поведения) функциональная значимость. Этот момент именуется трансцендентым потому, что он выходит за рамки системы права и обнаруживается в метасистеме – обществе. Право – это элемент системы более высокого уровня. Именно в ней – метасистеме – и проявляется его назначение: обеспечить нормальное функционирование (в идеале – развитие) социума с помощью нормирования как раз тех общественных отношений, которые являются для него (для основных подсистем общества) конститутивными, т. е. таких, без которых экономика, политика и т. д. не могут эффективно функционировать. Таким образом, социальная действительность права – это его действенность, результативность, которая выражается в производимом правом общесоциальном эффекте правового регулирования, а косвенно проявляется в массовом использовании правоприменителем и населением соответствующих правил поведения и их (правил) легитимности.

282

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 15.

283

«Определенная норма действует юридически, если она издана компетентным органом в предусмотренном порядке, не противоречит высшему по рангу праву, иными словами, установлена надлежащим образом». – Там же. С. 108.

284

Р. Алекси по этому поводу пишет: «В случае, когда система норм или отдельная норма абсолютно лишены социальной действительности, иными словами, им не присуща социальная действенность даже в малейшей степени, такая система норм или такая норма не может быть также юридически действительной. Следовательно, понятие правовой действительности обязательно включает в себя также элементы социальной действительности». – Там же. С. 107.

285

Вопиющая несовместимость закона со справедливостью дает основание для того, чтобы «закон как “неправильное право” должен уступить место справедливости». – Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 233–234.

286

Варламова Н. В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая коммуникация и правовые системы / Труды Института государства и права Российской академии наук. Под ред. Ю.Л. Шульженко, Н.В. Варламовой. № 4/2013. С. 78.

287

Там же. С. 94.

288

Там же. С. 101.