Постклассическая онтология права

Релятивность права (точнее – законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов. Я.И. Гилинский в этой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»[272].

Признавая справедливость идей, сформулированных известным криминологoм, в то же время замечу, что без уголовного запрета, например, убийства, ни одно общество не в состоянии существовать. Поэтому в любом социуме есть те нормы, которые обеспечивают его воспроизводство. Это конститутивные для экономики, политики и других интеракций, из которых складывается общность людей, нормы, без которых эти общественные отношения (интеракции и их ментальные образы) не смогут нормально функционировать. Например, без закрепления права частной собственности невозможна нормальная рыночная экономика; без нормы, устанавливающей правила проведения свободных выборов невозможна демократическая политическая система; а без запрета убийств в какой-либо форме (хотя бы обычаем кровной мести) ни один социум не в состоянии выжить. Проблема их выявления – одна из насущных для теории права. Сегодня невозможно сформулировать универсальные содержательные критерии их экспликации, тем более, что наука не в состоянии описать и объяснить объект исследования полностью, целиком, аподиктично. Но это не означает, что их нет. Для их обнаружения требуется социолого-правовое исследование данного конкретного социума, призванное зафиксировать, в т. ч. «качественными методами», широко распространенные, многократно используемые и положительно оцениваемые нормы (правила) и практики их использования в повседневной жизнедеятельности как правоприменителями, так и обывателями, их легитимность и эффективность.

Таким образом, принцип релятивизма применительно к праву означает содержательный антиуниверсализм, а также исторический и социокультурный контекстуализм при допустимости абстрактной универсальности права.

Антиуниверсализм – это отказ от претензий юридической науки на поиск окончательных ответов на вопрос о сущности права. Нет единого права (сущности права) для всех времен и народов. Контекстуализм права – взаимообусловленность его историей, культурой-цивилизацией: восприятием права элитой и населением (отсюда проблема транзита правовых институтов).

Вышесказанное не означает, что релятивность права – это произвол и анархия[273]. Как отмечалось выше, релятивность права – это зависимость и обусловленность права обществом. С точки зрения диалектической социологии права, право, как и любой другой социальный институт, выполняет социальную функцию: обеспечивает нормальное функционирование социума (как минимум – самосохранение, как максимум – процветание, желаемый большинством населения уровень развития)[274]. Право это делает с помощью нормирования наиболее значимых общественных отношений; экономика – производством и распределением материальных благ; политика – принятие политических решений и т. д. В этом как раз и состоит сущность права, минимум его универсальности. Почему минимум – потому, что содержательно – это «голая абстракция», наполняемая конкретным содержанием в различные исторические эпохи и в разных культурах-цивилизациях. Конкретное содержание права как раз и задается контекстом исторической эпохи и культуры-цивилизации.

Таким образом, универсальное в праве – это его социальное назначение. У всех народов и во все времена существовали и существуют конститутивные для соответствующего социума нормы. Они-то и должны, с моей точки зрения, именоваться правом. Другими словами, правовыми, с этой точки зрения, могут быть названы только такие нормы, закрепленные в соответствующих формах (источниках), которые объективно являются функционально значимыми – обеспечивают как минимум выживание, а как максимум – достижение желаемого уровня функционирования социума, а сегодня – человечества. Так, ни одно общество не может обойтись без уголовно-правовых запретов убийства, кражи, грабежа и других преступлений mala in se[275], хотя их конкретное закрепление (формулировка) значительно отличается в разные исторические эпохи и в разных культурах-цивилизациях. Для нормального функционирования рыночной экономики необходимыми – конститутивными – являются конституционные и гражданско-правовые нормы, закрепляющие право частной собственности, альтернативность форм собственности, добровольность заключения договоров, запрет на монополию и др. Для демократической политической системы невозможно обойтись без норм, регулирующих свободные и регулярно проводимые выборы, свободу средств массовой информации, многопартийность и др. Конечно, выявить функциональную значимость отдельных норм достаточно проблематично, тем более, что многие нормативные правовые акты занимают «нейтральное» положение по отношению к сформулированному критерию[276]. Но можно выявить «неправовые» нормы (точнее – статьи нормативных правовых актов), например, по таким косвенным признакам, как распространенность, многократное использование и положительная оценка. Если правило поведения по какой-то причине не распространено среди широких слоев общества, не используется (применяется) правоприменителем и/или населением и отрицательно оценивается общественным правосознанием – то такая статья нормативного правового акта или целый нормативный правовой акт не обладает функциональной значимостью и не может считаться нормой права[277].

Функциональное назначение права, с моей точки зрения, состоит как раз в том, чтобы нормировать (устанавливать рамки, границы) те взаимодействия между людьми, носителями социальных статусов, которые являются наиболее важными, жизненно необходимыми. Взаимность признания прав и обязанностей – сущностный признак права для А.В. Полякова – может быть таковым, если взаимное признание не приводит к социальной или экологической катастрофе, в противном случае некому будет признавать друг друга и вступать в правовые коммуникации[278]. В так понимаемой функциональной значимость права, с моей точки зрения, коренится трансцендентный[279], сущностный признак права, отличающий право от других социальных норм. Очевидно, что взаимное признание правил этикета не относится к праву, хотя взаимности в них ничуть не меньше, чем в реализации многих нормативных правовых актов. Но их нарушение не приведет к деградации, аномии в обществе, а вот отсутствие норм (образцов поведения, реализуемых в практиках) рыночной конкуренции или свободных выборов приводит к деградации рыночной экономики-и демократической политической системы. Поэтому не все социальные нормы объективно выполняют функцию социальной интеграции, как полагает, например, Н.В. Варламова, а только некоторые – которые и стоит именовать правовыми.

Очевидно, что правящая элита и референтные группы, формулируя правовые инновации, не обладают полным знанием о «непреднамеренных последствиях», которые всегда вероятностны при более или менее широкомасштабных реформах законодательства. Ко всему прочему они всегда преследуют и собственные цели, не совпадающие (хотя бы отчасти) с интересами населения. Но при всем этом, субъекты законотворчества не могут не учитывать трансцендентный критерий права – его функциональную значимость. В противном случае может статься так, что управлять будет некем и нечем. При отсутствие универсальных, объективных критериев научной аподиктичности основание для отнесения закона к правовому всегда вероятностное[280]. Поэтому приходится довольствоваться малым: утверждением, что правом является то, что сегодня (хотя завтра все может кардинально измениться) господствующими социальными группами, обладающими реальной возможностью навязывать свое мнение населению, признается таковым. Другими словами, право – это достигнутый в результате диалогических дискурсивных практик (если мы живем в демократическом обществе)[281] компромисс по поводу того, какие социальные явления и процессы считать правовыми, какое поведение считать должным, если при этом не обнаруживается дисункциональность социума (в противном случае все теоретические и практические рассуждения на тему коммуникативности или диалогичности права, права как справедливости и т. д. окажутся никому не нужными).

272

Гилинский Я. И. Указ. Соч., С. 37.

273

Интересно, что М.М. Бахтин в начале ХХ в. определял релятивизм как механизм (средство) преодоления общего кризиса культуры – разрыва между «объективной» культурой и реально живущим человеком, между «смыслами» культуры и мотивами творческих поступков, направленных на развитие этих «смыслов». – Гоготишвили Л.А. Варианты и инварианты М.М. Бахтина. С. 121.

274

Интересно, что эту же идею провозглашают такие разные теоретики, как Г. Харт и Л. Фуллер. «Минимум естественного права» Г. Харта, по сути, есть проявление «естественного закона» – стремление всех живых существ к выживанию, самосохранению. «Чтобы поднять … вопрос о том, как люди должны жить вместе, мы должны исходить из того, что их целью в общем-то и является жить». – Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 194. Л. Фуллер полагал, что выживание составляет цель всех человеческих устремлений, а «поддержание коммуникации». – Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. С. 221. Замечу, что для поддержания коммуникации необходимо «трансцендентное» условие – наличие социума. Поэтому обеспечение его самосохранения является более фундаментальным принципом, по сравнению с поддержанием коммуникации.

275

При этом не важно, в какой форме эти нормы закрепляются – законодательства, религиозных максим, обычаев и т. д. Важно, что без них в обществе восторжествует анархия, и оно прекратит свое существование.

276

Так, «нейтральными» можно считать многие процессуальные или организационные нормативные правовые акты, закрепляющие процедуры и структуру органов государственной власти, для которых важно само по себе единообразие порядка деятельности. Не так важно, по какой стороне должен двигаться автотранспорт – по правой или как в Англии или Японии по левой. Важно, чтобы движение было по одной стороне, что и является функционально значимым для дорожного движения. В противном случае дорожное движение превращается в одну большую пробку, что можно наблюдать сегодня в крупных городах России.

277

В институционализме, пишут В.А. Четвернин и А.В. Яковлев, правовой институт – это «формализованные и неформализованные правила, которым реально подчиняется социальная деятельность, а модели, которым не соответствует социальная практика, институтами не признаются…. С точки зрения либертаризма, институт является правовым, если соответствует принципу права, выполняет правовую функцию, причем нормы этого института, как правовые нормы, существуют даже тогда, когда они не отражены в официальных прескриптивных текстах». – Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 225.

278

Можно ли полагать сущностью, назначением права взаимное признание прав и обязанностей? А для чего, собственно, это необходимо? Как минимум, для удовлетворения человеческих потребностей. Но потребности будут удовлетворены только в том случае, если механизмы и условия их удовлетворения будут воспроизводится снова и снова, т. е. будет обеспечено нормальное функционирование общества.

279

Почему трансцендентный? Потому, что он находится за пределами права – в обществе.

280

Только позиция «Божественного наблюдателя» (по терминологии Х. Патнема) может определить, какие сегодня нормы являются «истинно правовыми». Невозможность дать исчерпывающий ответ на вопрос о том, что такое право, не означает, «что его нет», как утверждает А.В. Поляков. – Поляков А.В. Право: между прошлым и будущим. Предисловие главного редактора // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3. С. 9. Ведь он сам справедливо пишет в своих замечательных работах, что право – многомерное явление. Если ко всему прочему признавать, что человеческий разум (даже научный) ограничен, что электрон по своим признакам неисчерпаем и не может быть описан одним единственным способом, т. е. аподиктично, то что уж говорить о праве! Но невозможность полного, объективного его описания не означает невозможность конструировать те нормы, которые выполняют минимальную функциональную значимость. Финикийцы не знали законов астрономии и физики, но это не мешало им благополучно бороздить просторы Средиземного моря. Кроме того, концепт «личностного знания» М. Полани или «фонового знания» Г. Райла акцентирует внимание на процессуальности, использовании знания в условиях всегда ограниченного и неполного «знания что?». Успешность действия не всегда предполагает знание правил его совершения, утверждал М. Полани. Поэтому отсутствие аподиктического знания о праве, постоянная возможность его уточнения, углубления и изменения не дает основание для утверждения, что мы не можем упорядочивать свою жизнь на основе того, что именуем правом.

281

Такими практиками, например, можно считать процедуры делиберативной демократии, развиваемой Ю. Хабермасом или более реалистичные правила со-общественной демократии, разработанные для многосоставных обществ А. Лейпхартом.