Постклассическая онтология права

Лингвистический «поворот» в социогуманитарном знании сформулировал зависимость социальной реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная – гласит знаменитая «теорема У. Томаса». Это же утверждают и сторонники социальной феноменологии. Поэтому релятивизм в научном познании одновременно оказывается онтологическим релятивизмом социального бытия: социальный мир не существует вне знакового (языкового) его опосредования.

Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реалистическое представление о познании и мире: познание не является отражением природы («зеркалом природы» по Р. Рорти), т. к. мы никогда не сможет сравнить представление о реальности с самой реальностью (Т. Рокмор), ибо последняя дана нам только как представление.

Все это относится и к юридическому знанию, которое – с точки зрения постклассической эпистемологии – обладает лишь относительной автономностью в среде социогуманитарного знания и обусловлено социокультурным контекстом (прежде всего, господствующими типами правопонимания), господствующей картиной мира, мировоззрением. Юридическая наука – это «частная социальная теория», содержание которой определяется связью с социальной философией и другими общественными науками, обладающая лишь относительной автономией. Если знание о праве относительно (социально обусловлено), то тем самым, с постклассической точки зрения обосновывается тезис Гегеля, что право – момент, сторона общества.

В связи с вышесказанным можно сформулировать онтологический принцип релятивизма права: право – это социальное явление, обусловленное взаимодействиями с другими социальными феноменами, вне и без которых право не существует, и с обществом как социальными представлениями (по терминологии С. Московичи), воспроизводимыми практиками широких слоев населения, и объединяющими людей на определенной территории. Отсюда напрашивается тезис, который может показаться эпатирующим: нет «чистых» правовых явлений, как нет и не может быть «чистой системы права» Г. Кельзена. Право, как и любой социальный институт, не имеет единственного и единого референта – оно многогранно, многоаспектно, и существует в социальном мире в виде взаимодействий людей, опосредованных социальными (интериоризируемыми в индивидуальные) представлениями, объективированными знаковыми формами, например, нормативными правовыми актами. В этих интеракциях всегда сосуществуют психика (психические феномены), культура, язык, часто – экономика, политика и т. п. Выделить юридический момент, например, в договоре купли-продажи, перевозки или в голосовании на избирательном участке, в подаче жалобы и т. д. можно только аналитически. Таким образом, нет правовых явлений (законов, индивидуальных актов, правоотношений), которые одновременно не были бы психическими (как писал в свое время Л.И. Петражицкий), экономическими, политическими и т. д. – в широком смысле – социокультурными феноменами.

Эту релятивность права применительно к таким нейтральным, казалось бы, для права явлениям, как пол, раса, вероисповедание, политическая принадлежность и др. эмпирически доказали в 20–30 гг. ХХ в. «реалисты США» (К. Ллевеллин, О. Холмс, Д. Фрэнк и др.). Они показали, что даже пол, не говоря о расе, среднестатистически влияет на выносимое судьей решение (если подсудимый либо мужчина, либо женщина, либо белый, либо афроамериканец).

Как уже утверждалось выше, обосновать «чистую систему права» – универсальную, непротиворечивую, завершенную, замкнутую, отделенную от «грязи» политики, экономики, от мира сущего – невозможно по нескольким соображениям. Во-первых, это противоречит второму закону термодинамики: в мире не существует замкнутых систем, т. к. в них самовозрастает энтропия и они неизбежно саморазрушаются. Поэтому реально существующие жизнеспособные системы – открытые, обменивающиеся веществом и энергией со средой. Во-вторых, ограничительные теоремы К. Геделя, о чем уже упоминалось, доказывают, что не существует одновременно непротиворечивых и замкнутых (завершенных или полных) систем. Чтобы логически обосновать систему, необходимо иметь исходную аксиому, например, основную норму, с позиций которой можно говорить о юридической валидности конституции, законодательства и других форм права. Однако если исходная аксиома – основная норма Г. Кельзена (содержание которой по Г. Кельзену абсолютно нейтрально)[261] или норма-признание Г. Харта не имеет содержательного определения, то как можно быть уверенным в том, что конституция (например, Сталинская Конституция 1936 г.) является логически и юридически обоснованной[262]?

Не спасает основную норму и позиция сторонников теории естественного права, например, Р. Алекси, изложенная им в книге «Понятие и действительность права». Полагая, что между правом и моралью существует необходимая связь, он пишет: основная норма не может быть обоснована другой нормой, но может быть оправдана принципами морали[263]. Однако принцип релятивизма не дает возможности признать правоту Р. Алекси и других сторонников юснатурализма. Это связано с тем, что такие исходные принципы морали, как свобода, справедливость, добрые нравы и др. принципиально по-разному трактуются в разные исторические эпохи и в разных культурах. Так, А. Вежбицка – лингвист с мировым именем – доказывает, что свобода (а право – это мера свободы практически при любом типе правопонимания) для западного европейца – это благо, выражающее возможность совершения действия, ограниченная свободой другого. Для славянина (поляка или русского) – это «вольность», вседозволенность, «перешагивание границ» (хотя скорее тоже благо). А для японца свобода – это антиценность, т. к. наделена значением противопоставления себя коллективу[264]. О невозможности рационального выбора между различными моральными ценностями писал А. Макинтайр, для которого понятия справедливости, морали, права следует признать релятивными по отношению к конкретной традиции. Поэтому с его точки зрения не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений[265]. Эта проблема в политологии с легкой руки У. Гэлли еще в 1955 г. получила наименование «сущностной оспариваемости» («essential contestability») таких понятий, как справедливость, свобода, демократия в силу их принципиальной многозначности, комплексности, ценностной природы критериев определения. Такого рода понятия, писал Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим[266]. Р. Дворкин в этой связи заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи[267], а неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[268]. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет разную силу»[269]. Известный антрополог Р. Д’Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам[270].

Для обоснования универсальности права, его единого, всеобщего критерия, невозможно использовать «формулу Радбруха», на чем настаивают сторонники юснатурализма. Закон превращается в «неправо» тогда, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “несправедливое право” отрицает справедливость»[271]. Эта формула (которая в интерпретации юридического либертаризма звучит как «запрет на агрессивное насилие») может быть использована в социуме, в котором имеется моральный консенсус по вопросу «нетерпимых нарушений» прав человека. Но даже в таком случае она непригодна для оценки с моральной точки зрения большинства нормативных правовых актов, т. к. они в большинстве случаев являются морально нейтральными. Если даже такое знаковое событие, как разрушение Башен-близнецов в Нью-Йорке 11.09.2001, одними воспринималось как тяжелейшая трагедия, а другими (жителями европейских государств – выходцами из стран мусульманского мира, получающих социальные пособия) как торжество справедливости, то о каком моральном консенсусе может идти речь?

261

На этом настаивает Р. Алекси. – Алекси Р. Понятие и действительность права. Ответ юридическому позитивизму. М., 2011. С. 129.

262

В конце жизни Г. Кельзен утверждал: «Моя основная норма – это фиктивная норма которая предполагает фиктивный акт волеизъявления, устанавливающий данную норму. Это – фикция о том, что некий властный орган хочет, что нечто должно быть так, a не иначе». Позже Кельзен уточнит: «Предположение об основной норме не только противоречит реальности – поскольку такая норма не только не может существовать как значение некоего акта воли, но и содержит противоречие сама в себе: она представляет собой акт управомочивания некоей высшей морали или некоей правовой власти, и этот акт исходит от некоей другой власти, которая носит полностью надуманный характер» – Kelsen H. The Function of Constitution // Еssays on Kelsen. Oxford, 1986. p. 117. – Цит. по: Антонов М.В. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. С. 95.

263

Там же. С. 142.

264

Wierzbicka A. Understanding Cultures trough their Key Words: English, Russian, Polish, German, Japanese. – New York, 1997.

265

MacIntyre. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L., 1990 P. 172–173.

266

Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. Vol. 56. 1955.

267

Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004., С. 71.

268

Дворкин Р. Указ. Соч., С. 188.

269

Там же. С. 257.

270

D’Andrade R.G. Cultural Meaning Systems // Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.) Cultural Theory. Essays on Mind, Self and Emotion. Cambridge, L., N.Y., New Rochelle, Melbourne, Sydney. 1984. P. 91–93.

271

Радбрух Г. Философия права. М., 2004, С.234.