Постклассическая онтология права

Правовые социальные представления формируются в процессе конкурентной борьбы социальных групп за право официальной номинации социальных явлений (по терминологии П. Бурдье) и, соответственно, юридической квалификации. За видимостью «естественного хода истории» скрывается борьба социальных сил, их гегемонистские стратегии. Так, по мнению М. Олсона, формирование государства – это преодоление анархии кочующих бандитов, возникающее, подобно рыночному порядку, из эгоистических стремлений тех же бандитов к максимизации взимаемой с общества дани. Необходимые условия этой максимизации образуют принципиально новый порядок, власть оседлого бандита, становящегося автократом (автократическим правительством). Он пишет, что правительства для групп больших, чем племена, обычно возникают не из общественных договоров или добровольных сделок любого вида, а скорее по причине рационального корыстного интереса у тех, кто способен мобилизовать наибольший потенциал насилия. Силовые предприниматели, естественно, не называют себя бандитами, но, напротив, дают себе и своим наследникам возвеличивающие их титулы. Иногда они даже заявляют, что правят по божественному праву. Поскольку история пишется победителями, происхождение правящих династий, конечно, обычно объясняется в терминах высоких мотивов, а не корыстными интересами. Автократы всех разновидностей заявляют, что их подданные желают, чтобы они ими правили, и тем самым подпитывают чуждое истории предположение о том, что государственная власть возникает из какой-либо разновидности добровольного выбора[235].

По мнению Г. Брейквелл, на конструирование социального представления принципиальное влияние оказывают следующие факторы: во-первых, расстановка сил в межгрупповой борьбе, включающая воздействия СМИ и политтехнологий на население; во-вторых, связь с социальной идентичностью членов соответствующей группы, которой не может противоречить формирующееся социальное представление (в противном случае неизбежен когнитивный диссонанс); в-третьих, включение нового социального представления в весь комплекс социальных представлений, образующих менталитет социума[236].

Несмотря на то, что правовые социальные представления навязываются обществу (выступающему, в свою очередь, как и любое коллективное образование, социальным представлением, связывающим конкретных людей в некое единое целое) элитой и референтной группой, они не могут не обладать определенной степенью легитимности[237], а потому – диалогичностью.

Близкие конструктивизму идеи излагаются в так называемом «инструментальном» подходе в правоведении, прежде всего, в науке частного права (если таковая, конечно, существует)[238].

«Инструментализм в юриспруденции, – пишет С.Ю. Филиппова, – предполагает отказ от многовековых бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий и постановку конкретных задач – как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей и, наоборот, подыскание наиболее эффективных средств достижения целей лица. … Важнейшая черта инструментализма, проявляющаяся в том числе в инструментализме как подходе в юриспруденции, заключается в непременном постоянном анализе деятельности субъекта по достижению цели»[239]. О праксиологизме инструментальной теории права пишут В.А. Сапун и К.В. Шундиков[240].

Инструментальный подход в интерпретации С.Ю. Филипповой базируется на следующих «постулатах»:

«1. Человек – основа права и всех правовых явлений. Право существует только пока существует человек, оно создается человеком и для человека. Правовые предписания могут оказывать свое воздействие только на человека через его волю. Для нас этот постулат основной. Если право существует само по себе, вне человека, действуя в том числе на природу, то вся конструкция оценки пригодности правовых явлений для человека не может работать.

2. Сознание есть у человека и только у него. Никаких иных мыслящих субстанций, кроме сознания человека, нет. Нам не близка идея о том, что право само по себе – некая мыслящая субстанция, обладающая самостоятельной силой (хотя эта мысль сегодня широко распространена в юридической науке). Критически оцениваются нами также идеи о наличии сознания у юридического лица, государства и пр. Мы понимаем, что это – исключительно вопрос веры, поэтому помещаем данное утверждение в разряд постулатов инструментализма – недоказуемых, принимаемых на веру допущений.

3. Человек в состоянии понимать значение своих действий, предвидеть их последствия (без этого допущения невозможно сконструировать понятие цели как предвиденного мысленного результата деятельности)»[241].

Инструментальный подход, таким образом, «подразумевает исследование правовых явлений с позиции их целесообразности, функциональной пригодности для использования в процессе правовой деятельности людей для достижения ими собственных правовых целей. Единственным мерилом необходимости существования того или иного правового явления выступает его полезность для человек»[242].

Ядром инструментального подхода объявляются три категории: правовая цель, правовое средство и правовая деятельность. При этом последняя «не представляет собой какую-то особую деятельность, отличную от иных видов человеческой активности», а представляет собой «человеческую деятельность вообще, взятую в одном из множества ее ракурсов». Поэтому «никакой правовой деятельности как отдельного, самостоятельного вида человеческой активности, изолированного от прочих видов его коммуникаций с окружающей действительностью, не может существовать и мыслиться. Причиной тому является то простое обстоятельство, что потребности человека, удовлетворяемые посредством реализации права, лежат в его природе (как биологического и социального существа), и результат применения правового инструментария тоже должен быть им воспринят, уменьшив тем самым неудовлетворенность, в силу которой деятельность и осуществлялась»[243].

Признавая справедливость изложенных положений, конкретизируемых на примере материала из частного права, тем не менее, нельзя не заметить, что предложенный подход остается в русле утилитаризма и прагматизма конца Х1Х – нач. ХХ вв. или «неклассической» юриспруденции, из которой в конце ХХ в. складывается постклассическая парадигма. Выскажу некоторые соображения по поводу этой весьма перспективной концепции, которые, возможно, поспособствуют ее совершенствованию.

Во-первых, заявленный инструментально-социологический подход стоило бы направить в сторону социологизации нормы права, институтов права и правоотношений, тем более, что в литературе имеются интересные предложения на этот счет[244]. В противном случае получается, что юридическая деятельность, которая подробно и обстоятельно излагается в цитируемой монографии, протекает вне правоотношений и простых форм реализации права.

Во-вторых, «социологический иструментализм» С.Ю. Филипповой не учитывает и не включает в предмет научного анализа результатюридической деятельности. Критикуя «интеграционный» подход В.А. Сапуна к понятию «правовые средства», автор заявляет, что подмена правовой цели результатом недопустима, так как результат – объективная реальность. «Он совсем не обязательно совпадает с целью, являющейся лишь мысленной моделью будущего, т. е. с заданным, планируемым результатом: даже самый минимальный жизненный опыт свидетельствует о том, что фактически достигнутый результат нередко существенно отличается от заданного (цели). Закладывая в понятие правового средства результат, а не цель, ученый делает правовое средство заведомо неопределенным и неопределимым. В отличие от правовой цели, существующей в сознании субъекта на момент применения правового средства, результат появляется лишь после такого применения, заранее он известен лишь с большей или меньшей степенью точности (погрешности), а потому брать его в основу определения понятия правового средства не вполне корректно»[245]. Однако как в таком случае измерить эффективность права, правового регулирования? Как установить степень достижения цели? Отказ от изучения результата как раз и приводит к догматизации излагаемого автором социологического подхода. Соглашаясь с тем, что измерить результат воздействия права на общество чрезвычайно сложно, невозможно принять изложенную точку зрения. Ко всему прочему, С. Ю. Филиппова сама заявляет, что правовые цели могут быть недостижимы, они могут противоречить друг другу (цель, сформулированная в законе и преследуемая субъектом правореализации)[246]. При этом утверждается: «под правовой целью субъектов правореализационной деятельности мы будем понимать тот правовой результат, на который рассчитывают субъекты права при совершении ими юридически значимых действий»[247]. Получается, что результат как «объективная реальность» все же необходимо изучать. По большому счету – это азбука теории управления: именно анализ результата обеспечивает обратную связь для корректировки цели, задач, средств и других элементов управленческого процесса.

235

Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // American Political Science Review. 1993. Vol. 87 (3). P. 568.

236

Breakwell G. M. Social representations and social identity // Papers on social representations. 1993. Vol. 2 (3). P. 196–197.

237

О легитимности права речь впереди.

238

См.: Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013; она же. Инструментальный подход в частном праве: основные положения и критическая оценка опыта применения // Известия вузов. Правоведение. – 2011. № 6. Одним из основоположников данного подхода является крупнейший отечественный цивилист Б.И. Пугинский. См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник МГУ. Сер. И. Право. 2011. № 3.

239

Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013. С. 28. Такой подход обосновывается тем, что в классической юриспруденции «человек, его потребности, цели, воля продолжают оставаться за рамками исследований, а право (по крайней мере в отраслевых научных работах) предстает как некая константа, объективная данность». – Там же.

240

Сапун В. А., Шундиков К. В. Инструментальная теория права и человеческая деятельность // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 1.

241

Там же. С. 33–34.

242

Там же. С. 31–32.

243

Там же. С. 183–185.

244

В.А. Четвернин утверждает, что при «социологическом “подходе”, при котором “право” и “правопорядок” отождествляются, право понимается как система социальных норм или институтов (право в целом характеризуется как один из основных социальных институтов), содержание которых может отличаться от официальных, законодательных моделей. Например, каких-то официально предписанных правил в реальности может и не быть и, наоборот, реальные нормы могут и не иметь официального выражения». «Правовые нормы, как и любые социальные нормы (т. е. правила, которым подчиняются социальные взаимодействия) проявляются, во-первых, в самой социальной деятельности, внешне выраженном поведении, во-вторых, в знаковой форме, в авторитетных текстах». «Социальный институт … – устойчивый порядок социальных коммуникаций или социальной деятельности, интеракций, воплощающий в себе те или иные социальные нормы (и соответствующий принцип) и выполняющий определенную функцию». «В формалистической интерпретации правовой институт – это официально принятая модель (образец) социальной деятельности, которая (модель) воспринимается как таковая, т. е. в отрыве от социальной реальности. Напротив, в институционализме – это формализованные и неформализованные правила, которым реально подчиняется социальная деятельность, а модели, которым не соответствует социальная практика, институтами не признаются». – Четвернин В.А., Яковлев А.В… Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 215–225. В начале ХХ в. об этом же, в принципе, писали Е. Эрлих, «правовые реалисты» США, а в сер. ХХ в. – представители скандинавского правового реализма. «Правовая норма … является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме». – Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 95.

245

Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М., 2013. С. 113.

246

Там же. С. 56.

247

Там же. В другом месте читаем: «…правовой целью является я любой мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности». Там же. С. 58. Если основное отличие цели от результата состоит в «осознанности», «предвосхищаемости» и «желаемости» результата, то замечу, что «объективная социальная реальность» не существует вне и без социальных и индивидуальных представлений или «субъективной», ментальной стороны. В любом случае изучение правовой деятельности невозможно вне и без анализа результата, к которому она приводит.