Страница 37 из 39
Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск[345]. Однако, во-первых, это было бы не применением существующего процессуального права, а скорее его изменением, предпринятым с добрыми намерениями, во-вторых, тем самым в действительности ничего бы не достигалось. Эта фиктивная литисконтестация была бы пустой формальностью, а связывание важных материальных эффектов именно с подачей первого документа ответчиком без учета его содержания представляется совершенно произвольным и необоснованным. Потребность (признание которой заключается в этой процедуре) явно приводит к тому, чтобы сделать еще один шаг назад и связать названные важные эффекты с тем моментом процесса, когда ответчик впервые достоверно и официально узнает о возбужденном процессе. А этим моментом может быть не что иное, как момент инсинуации иска. То, что при этом ответчик кажется совершенно пассивным, не совершающим каких-либо действий, не является препятствием для того, чтобы признать этот факт основанием возникновения обязательства, т. е. квазиконтрактом; ведь даже если в римском праве ответчик кажется активным при литисконтестации, то все же эта активность вызвана не его добровольным решением, а получением искового заявления и знанием, возникшим вследствие этого. Таким образом, если мы решимся выбрать названную здесь процедуру, то тем самым меньше удалимся от истинной сути римского права, чем это может показаться на первый взгляд, и все же полностью избежим вышеотмеченных опасностей.
Прежде чем будет продолжено исследование, подготовленное вышеуказанными замечаниями, необходимо точнее определить его результат и практическую важность. Прежде всего данное исследование должно ограничиваться исключительно материальными эффектами, о которых только и шла речь во всем предшествующем изложении. Влияние литисконтестации на ход процесса полностью выходит за рамки нашего рассмотрения и обосновывается совершенно иными причинами, чем материальное воздействие, которое здесь следует установить. Так, например, говорится, что литисконтестация исключала все возражения, не высказанные до этого момента, а также, что с этого времени больше недопустимо изменение иска. На самом же деле эти последствия возникают из первого заявления ответчика как такового, без принятия во внимание того, содержится ли в этом заявлении именно литисконтестация и в чем она выражается. Утверждается также, что литисконтестация устраняет некомпетентность судьи. Однако и это не является следствием литисконтестации как таковой и ее так или иначе определяемого содержания, ибо заявление без возражения против некомпетентности действует как пророгация, т. е. как добровольное подчинение этому суду.
Только что отмеченная настоятельная потребность привела к переносу эффектов литисконтестации на более ранний момент процесса и вследствие этого к изменению римского права по форме, но с сохранением его смысла и сути. Указанную потребность признавали уже давно и часто, хотя зачастую неосознанно. Это выразилось в представленном выше изменении понятия литисконтестации, поскольку сформулированное в римском праве полное понятие подменили простым заявлением ответчика о фактах, лежащих в основании иска, и тем самым существенно сузили первоначальное понятие. Целью этого сужения были, собственно, облегчение и более раннее осуществление литисконтестации.
Эта же потребность выразилась, кроме того, в предположении, что уже в новом римском праве литисконтестация была перенесена на более ранний момент. Выше было показано, что это предположение связано с исторической ошибкой в учении об иске о наследстве (§ 264). И как бы ни понимали это, но фрагменты римского права, которые положили в основу указанного предположения, все же ограничиваются, несомненно, только иском о наследстве, тогда как в случае многих других исков в римском праве всегда речь идет только о литисконтестации как о решающем моменте. То же, что это отношение свидетельств в источниках столь дружно не заметили или проигнорировали и вопреки столь многим другим высказываниям придали общее значение высказываниям об иске о праве наследования, объясняется исключительно верным ощущением вышеназванной потребности, которую, однако, пытались удовлетворить неправильно, некритически.
Теперь хочу попытаться дать обзор весьма разных мнений о рассматриваемом здесь вопросе.
Некоторые считают правилом, что изначальный принцип римского права действителен еще и ныне, что, стало быть, материальные эффекты литисконтестации всегда следует сводить к моменту литисконтестации, хотя иногда они хотят допустить отдельные исключения[346].
Другие утверждают полное изменение указанного принципа, поскольку вместо литисконтестации в современном праве в качестве основания и момента возникновения важных материальных эффектов выступило извещение ответчика об иске[347]. В этом мнении также встречаются некоторые подчиненные модификации.
Третьи, наконец, притом большинство в Новое время, не хотят считать действительным ни первый, ни второй принцип, поскольку считают, что для каждого отдельного материального эффекта следует отдельно исследовать и устанавливать начальный момент[348].
На основании всего вышесказанного, признавая наступившую новую неизбежную потребность, я высказываюсь за второе мнение и поэтому считаю инсинуацию иска современным суррогатом римской литисконтестации, так что с момента инсинуации должны наступать все материальные эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией. В этом заключается единственное радикальное средство защиты притязания истца с помощью тех предписаний, которые римское право связывает с литисконтестацией, от произвольного затягивания со стороны ответчика, от чего современный общий процесс не обеспечивает достаточную защиту. Да и практика большинства судов давно признала это важное изменение, по крайней мере в самых важных и частых случаях.
К высказанному принципу следует еще добавить следующие уточняющие определения.
Для некоторых отдельных эффектов некоторые авторы делали различие между подачей иска и извещением о нем ответчика, чтобы путем возврата к первому получить еще более ранний момент возникновения материальных эффектов в пользу истца; в частности, это утверждали для прерывания исковой давности, поскольку иначе исковая давность могла бы истечь в промежуточное время. У этого утверждения нет оснований в наших источниках права и его следует отвергнуть как мелочное, тем более что оно полностью противоречит принципу, согласно которому в основном дело сводится к тому, чтобы у ответчика возникло осознание возбужденного разбирательства. Если же на самом деле возникает подобный ущерб, это едва ли может произойти не по халатности истца, а где ее нет вовсе, то можно будет помочь реституцией[349]. В этой щепетильной заботе можно было бы пойти еще дальше и провести различие между отправкой искового заявления и его получением судьей, поскольку даже в этот промежуток времени может истечь исковая давность.
Кроме того, утверждали, что если даже захотеть считать извещение об иске современным суррогатом литисконтестации в целом, то все же к этому следовало бы добавить ограничивающее условие, что в результате этого дело действительно доходило бы до судебного разбирательства, поскольку иначе невозможно было бы допустить ни lis, ни contestatio (утверждение тяжбы), а без его существования нет правомерного основания для материальных эффектов. И хотя это утверждение обладает большим правдоподобием, я все же вынужден отрицать практическую надобность в упомянутом ограничении. Ведь если принять во внимание разные причины, которые могут реально предотвратить возникновение правового спора, то в них не заключается потребность в предотвращении несправедливых убытков у ответчика с помощью названного средства, что, собственно говоря, является смыслом указанного утверждения. Причина может, во-первых, заключаться в том, что ответчик не хочет вести спор, поскольку он согласен с требованием истца; тогда и без того не может быть речи об эффектах литисконтестации. Или разбирательство не состоится по той причине, что иск заявлен перед некомпетентным судьей или против ненадлежащего ответчика. И в этом случае не может быть речи об эффектах литисконтестации, ибо эта ошибочная попытка судебного разбирательства не связана с возможным в будущем настоящим процессом[350].
345
Pufendorf, Obs. IV, 94; Göschen, Vorlesungen, Bd. 1, S. 475; Wächter, H. 3, S. 87.
346
Glück, Bd. 6, S. 205; Hofacker, § 1020, 4385; Thibaut, § 709, ed. 8; Mühlenbruch, § 144, 372, ed. 4.
347
Hommel, Rhaps. Obs., 234; Sintenis, Erläuterungen des Civilprozesse, § 12, 15, 16; Kierulff, S. 280–284.
348
Winkler, p. 355–365; Martin, Prozeß, § 152, 156; Linde, § 200, 206; Bayer, S. 229–234, 248–250; Heffter, § 346, 350, ed. 2; Wächter, H. 3, S. 86–119.
349
Приблизительно так, как дают реституцию взамен безвинно упущенной damni infecti stipulatio (L. 9 pr. de damno inf. (39. 2)).
350
Так, например, предъявление иска вызывает прерывание исковой давности только между этим определенным истцом и ответчиком (см. выше, с. 503 [т. III русского перевода «Системы…»]).