Страница 33 из 39
Зато защищаемое здесь различие между вором и всеми прочими должниками обладает следующим внутренним основанием. К вору следует подходить так, словно он каждое мгновение повторяет свою кражу. Это не следует понимать так, будто иски, действующие против него, можно было бы увеличивать до бесконечности и вследствие этого доводить возмещение до совершенно безграничного размера, что было бы абсурдно. Это означает скорее, что он каждое мгновение действительно совершает ту же (не новую) кражу, так что у обкраденного лица есть полное право выбрать самый выгодный для себя момент, чтобы утверждать, что кража совершена именно тогда. Это и есть истинный смысл только что приведенных слов «semper enim moram fur facere videtur». Эти слова должны обращать внимание на своеобразную обязанность вора. Поэтому их нельзя понимать как говорящие о постоянном продолжении существования и действительности просрочки вообще, потому что этим характером просрочка обладает и в случае всех прочих должников. Она обретает свое истинное значение благодаря только что данному объяснению, все сомнения в правильности которого будут развеяны фрагментом о деликтном иске из кражи (actio furti). Чисто практическое основание более строгого подхода к вору именно в данном здесь отношении заключается еще и в том, что в большинстве случаев обкраденное лицо долгое время не знает вора, стало быть, предъявление иска, как в случае других исков, не зависит от него. Это же основание повлекло за собой также и то, что в данном случае просрочка должна возникать без напоминания.
Все исследование до сих пор ограничивалось личными исками из юридических сделок и исками in rem. Осталось сказать несколько слов о времени оценки в исках из деликтов. Здесь моментом времени, из которого следует исходить, следует считать не правовой спор (как в до сих рассмотренных исках), а, напротив, совершенное деяние, однако с некоторыми модификациями не в пользу должника. Мы обнаруживаем следующие свидетельства об этом.
А. В случае actio L. Aquiliae при оценке руководствуются временем совершения деяния, однако так, что при этом одновременно учитывается максимальная стоимость в течение определенного промежутка времени в прошлом[323].
В. В случае actio furti за основу для оценки также берется время совершения деяния[324]. Если, однако, в последующее время вещь приобретает более высокую стоимость, то за основу следует брать эту более высокую стоимость, поскольку кража действительно совершалась и в это последующее время[325]:
«Idemque etsi nunc deterior sit, aestimatione relata in id tempus, quo furtum factum est. Quod si pretiosior facta sit, ejus duplum, quanti tunc cum pretiosior facta sit, fuerit, aestimabitur: quia et tunc furtum ejus factum esse verius est».
В этих последних словах явно содержится полное подтверждение утверждения, высказанного ранее для просрочки в случае condictio furtiva.
Если в заключение мы примем во внимание, в какой мере высказанные здесь правила о времени оценки применимы и в современном праве, то следующее предположение едва ли вызовет у нас сомнение. Два правила являются тем, что утратило для нас свое практическое значение: своеобразный подход к строгим искам, потому что их у нас больше нет, равно как и высказанные для исков из деликтов правила, поскольку и они у нас исчезли. Все прочее, т. е. гораздо большая часть правил, высказанных о времени оценки, полностью применимо у нас так же, как и в римском праве.
§ 276. Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения. b) Уменьшения.
Момент оценки. L. 3 de cond. tritic.
В только что проведенном исследовании момента оценки (§ 275) два отдельных вопроса вызывали множество споров, основные же положения казались твердыми и достоверными, что следовало утверждать именно о самом общем правиле, согласно которому моментом оценки для строгих исков должна быть литисконтестация, а для свободных – судебное решение. Об этом главном правиле существовало настолько ясное и недвусмысленное высказывание (§ 275), что создавалось впечатление, будто наряду с ним, казалось бы, нет места для какого-либо возможного сомнения.
Но эту успокаивающую уверенность сильно поколебал фрагмент Ульпиана, в котором, кажется, утверждается как раз обратное для той части названного правила, которая относится к древнему строгому праву и менее всего могла бы вызывать сомнение. Ведь фрагмент начинается со следующих слов[326]:
«In hac actione si quaeratur, res quae petita est cujus temporis aestimationem recipiat, verius est, quod Servius ait, condemnationis tempus spectandum».
Здесь речь идет только об одном иске – о condictio triticaria, т. е. о строгом иске, с помощью которого требуют нечто отличное от определенной денежной суммы[327]; несомненно, при этом стипуляция предполагается в качестве основания иска. То же, что на самом деле может подразумеваться только этот иск, следует не только из титула Дигест, в который включен данный фрагмент (ибо это могло быть вызвано ошибкой компиляторов), но и из того обстоятельства, что фрагмент относится к той же части труда Ульпиана, что и другой фрагмент, в котором непосредственно перед этим подробно рассматривается названный иск (сн. 1, 2).
Итак, об этой кондикции Ульпиан говорит здесь, что оценка должна ориентироваться на момент осуждения, т. е. на время вынесения судебного решения, а не на момент литисконтестации, как следовало бы ожидать.
Это резкое и неожиданное противоречие пытались устранить с давних пор, прилагая для этого огромные усилия, но большинство из них представляется настолько произвольным и необоснованным, что едва ли можно понять, как можно было ограничиться ими.
Так, утверждалось, что condictio triticaria является вовсе не stricti juris, а bonae fidei и относится к jus gentium[328], – утверждение, которое даже до обнаружения Гая было совершенно недопустимым.
Другие говорили, что различие времени оценки ориентируется не на различие между строгими и свободными исками, а на предмет обязательства: в случае «количеств» оценивать следует на момент литисконтестации, а в случае индивидуально-определенных вещей – на момент вынесения судебного решения[329]. При этом главный фрагмент Ульпиана, в котором содержится самое общее правило, высказанное в ясных, недвусмысленных словах (§ 275), оттесняется на задний план посредством произвольной трактовки, а, в частности, фрагмент Гая (§ 275), где о кондикции о «количествах» впервые сказано, что оценивать надо на момент литисконтестации, а затем добавлены решающие слова «quod et de ceteris rebus juris est», вообще остается без подобающего ему внимания[330].
Иное существование просрочки, которое явно рассматривается во фрагменте лишь далее и приводит тогда к совершенно другим правилам, включали в это первое положение и тем самым полностью разрушали внутреннюю взаимосвязь фрагмента[331].
Недавно была предпринята попытка выхода из трудного положения путем внесения исправлений в текст фрагмента[332]: следует читать «contestationis» вместо «condemnationis», вследствие чего высказанное выше главное правило получило бы простое подтверждение и в нашем фрагменте. Однако, во-первых, отсутствует хоть какое-либо объяснение того, каким образом изменение этого слова должно было попасть во все рукописи без исключения, не оставив никакого следа в небольших различиях рукописей, – сомнение, которое невозможно устранить небольшим числом изменяемых букв. Во-вторых, одна «contestatio» без дополнения «litis» или «judicii» нигде не встречается в этом значении (§ 257).
323
L. 21, § 1 ad L. Aquil. (9. 2).
324
L. 9 de in litem jur. (12. 3).
325
L. 50 pr. de furtis (47. 2).
326
L. 3 de cond. trit. (13. 3) из Ulpianus, Ad ed., lib. XXVII.
327
L. 1 pr. de cond. trit. (13. 3), которая взята из той же книги Ульпиана (Ad ed.), что и L. 3 cit. (ср. выше, с. 703 и 705 [т. III русского перевода «Системы…»]).
328
Cocceji, Jus controv., XIII, 3, qu. 2 (с комментарием Эммингхауза). Здесь встречались самые удивительные и самые необоснованные взгляды на классификацию исков.
329
Это с трудом понимаемое мнение встречается у Донелла, который в нескольких своих сочинениях весьма подробно рассматривал этот фрагмент (Donellus, Comm. in var. tit Dig., Antverp., 1582, а именно к lib. 12, t. 1, l. 22, n. 5, 19, 21–26, а также lib. 13, t. 3, l. 3, n. 12, 13, 25). О первом из этих двух фрагментов ниже будет сказано, чем он, кроме того, примечателен.
330
Вообще попытки объяснить этот фрагмент весьма наглядно демонстрируют то, насколько в римском праве всякий результат изучения источников зависит от обнаружения преимущественно решающих фрагментов, от придания и закрепления за ними первостепенного значения, если действовать при этом совершенно беспристрастно, в то время как большинство авторов в трудных случаях, таких как данный, берут заранее заготовленные теории и пытаются с большим или меньшим успехом согласовать с ними свидетельства источников.
331
Cujacius in L. 59 de verb. oblig.; Glück, Bd. 13, § 844, S. 271–300; Liebe, Stipulation, S. 54, 55.
332
Huschke in: Zeitschrift von Linde, Bd. 20, S. 267.