Страница 44 из 69
Дискриминацией также может считаться установление иных (более выгодных) условий для участников группы лиц субъекта-монополиста[194].
– Такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным образом не свидетельствует о злоупотреблении.
Иными словами, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества – необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельным контрагентам созданы неравные условия деятельности[195].
Признаки дискриминации следует искать на основе сравнения положения хозяйствующих субъектов на рынке, а также экономических характеристик конкретных сделок.
Безусловно, каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность в рассматриваемой сфере, уникален в силу особенностей своего производственного цикла, структуры затрат, управленческих решений и т. д.
Однако антимонопольный орган исходит из того, что в силу идентичности оказываемых услуг цена на такое благо, при условии доказанности его идентичности в отношении всех контрагентов доминанта, должна быть экономически обоснованной (т. е. рассчитанной исходя из затрат на ее оказание с учетом обоснованной доли рентабельности, а равно особенностей реализации).
Так, исходя из понятия «дискриминационных условий», сформулированного в ст. 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является «неравное положение хозяйствующих субъектов».
При этом Закон о защите конкуренции отнюдь не исходит из того, что для квалификации деяния в качестве создания дискриминационных условий (неравного положения) необходимо доказать изначальное «равенство» участников рынка. Такой подход в принципе исключает применение данной нормы на практике: с точки зрения экономической теории невозможно установление абсолютно тождественных участников рынка (по объему товарооборота, выручке, структуре затрат, штатной численности и пр.). Статус потребителя может учитываться регулятором при квалификации наличия неравенства условий приобретения товара, но в любом случае он должен рассматриваться в совокупности с другими факторами.
В этой связи критерием для определения неравенства условий приобретения товара следует считать характер такого товара: идентично ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованы.
Для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование[196]. Несмотря на то, что в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по аналогии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не говорится о том, что дискриминацией является именно необоснованное создание неравных условий, критерии экономического, технологического и иного обоснования могут быть применимы и в данном случае. В связи с этим актуальны все доводы, перечисленные в комментарии к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении надлежащего обоснования установления различных цен как особой формы дискриминации – ценовой.
Так, решением ФАС России от 9 марта 2010 г. по делу № 1 10/188-09 группа лиц в составе «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», «Рексам Беверидж Кэн Дмитров», «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» (далее – группа лиц «Рексам») признана нарушившей п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ОАО «САН ИнБев» экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц «Рексам», а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.
Президиум ВАС РФ по делу А40-148117/10-154-995 отказал ООО «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», ООО «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» и ООО «Рексам Беверидж Дмитров» в удовлетворении их требований, признав законность выводов ФАС России о злоупотреблении группой лиц «Рексам» доминирующим положением.
Особо обратим внимание на вопрос об учете мнения хозяйствующего субъекта, в отношении которого установлены менее выгодные условия, если такой субъект не находит предложенные ему условия дискриминационными.
Анализ доступной судебной практики и практики антимонопольных органов не позволяет прийти к однозначному ответу на поставленный вопрос. Наряду с примерами, где суд признавал сам факт применения дискриминационного условия в качестве нарушения, есть также иные, когда мнение пострадавшего лица о согласии с установленными для него условиями в совокупности с иными доказательствами послужило основанием для установления отсутствия вменяемого правонарушения[197].
Между тем, как это следует из положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, и определяет нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате рассматриваемых действий (бездействия).
Таким образом, оценка хозяйствующим субъектом, в отношении которого установлены менее выгодные условия по сравнению с другими субъектами, наличия или отсутствия дискриминационных признаков, может учитываться антимонопольным органом, однако не является обязательным при принятии решения.
12. Специфика нарушения, предусмотренного п. 9 ч. 1 комментируемой статьи (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам), обусловлена необходимостью доказывания и установления проявлений рыночной власти субъекта на рынке, на котором он занимает доминирующее положение, и (или) на смежном рынке.
Так, начало осуществления любой деятельности (доступ на рынок в качестве продавца/покупателя) подразумевает наличие определенных препятствий экономического (минимальный размер уставного капитала либо собственных финансовых средств; лимитированный либо узкоспециальный спрос на производимую продукцию), технологического (наличие производственной базы, квалифицированного персонала) или нормативного (разрешения, лицензии, согласования и т. д.) характера.
Правовая природа данного запрета обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров к доступу/выходу на товарный рынок.
Идентична ситуация с оценкой издержек, связанных с выходом из товарного рынка. Например, для металлургической отрасли такого рода издержки при приостановлении производства крайне высоки и могут быть по своим масштабам приравнены к прекращению производства в целом.
В этой связи особым характером общественной опасности будут обладать деяния, связанные с созданием дополнительных внеэкономических барьеров, свидетельствующих о проявлении рыночной власти хозяйствующего субъекта. Целью такого поведения в свою очередь может являться как установление необоснованной цены на товар (при неэластичном спросе), так и устранение с рынка конкурентов[198].
При квалификации поведения доминанта в качестве нарушения рассматриваемого запрета необходимо учитывать, что создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено «недопуском» на рынок новых участников: как продавцов (со стороны иных продавцов либо потребителей), так и покупателей (в обратной ситуации).
194
См.: постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу № А56-62505/2009; ФАС ВВО от 26 декабря 2012 г. по делу № А31-8740/2011; 1 ААС от 16 ноября 2010 г. по делу № А43-42521/2009.
195
См., напр.: постановления ФАС ЦО от 18 мая 2012 г. по делу № А09-5591/2011; 15 ААС от 8 октября 2013 г. по делу № А32-8947/2012.
196
См.: постановление АС ПО от 19 сентября 2014 г. по делу № А65-23529/2013.
197
См.: постановления ФАС СЗО от 9 апреля 2013 г. по делу № А26-5250/2012; ФАС МО от 24 января 2013 г. по делу № А40-111621/11-147-998; ФАС УО от 3 августа 2012 г. по делу № А76-18051/2011; 17 ААС от 1 июня 2009 г. по делу № А50-3813/2008.
198
См., напр.: постановление 4 ААС от 18 декабря 2015 г. по делу № А19-5856/2015.