Страница 35 из 44
Таким образом, общий вывод, к которому Пленум ВАС РФ пришел в результате анализа проблемы расторжения договора и сохранения обеспечения, заключается в том, что при расторжении договора поручительство сохраняется. Любопытно, что акцессорность поручительства не помешала ВАС РФ признать, что в некоторых случаях обеспечительная сделка вполне может «пережить» обеспечиваемый договор. Такое понимание акцессорности хотя расходится с классическим представлением о строгой связи между двумя указанными сделками, но оно тем не менее представляется наиболее справедливым обоснованием защиты кредитора при расторжении не исполненного должником договора.
39. Еще более серьезный отход от строгого понимания акцессорности поручительства представляет собой правовая позиция, сформулированная в абз. 2 п. 15 комментируемого постановления. В нем речь идет о возможности сторон договора поручительства вообще нивелировать связь между поручительством и обеспеченным договором. Обсуждая казус с включением в договор поручительства условия о том, что в случае признания основного договора недействительным (или незаключенным) поручительство будет обеспечивать обязательство должника по возврату того, что было им получено от кредитора по недействительной (незаключенной) сделке в качестве реституции (кондикции), Пленум ВАС РФ признает возможность заключения поручительства на таких условиях.
Догматическим основанием для такого вывода служит идея о том, что поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). Допустив такое условие в договоре поручительства, Пленум ВАС РФ по сути сконструировал обеспечительную конструкцию с альтернативным предметом обеспечения: либо договорные обязательства, либо реституция (кондикция), что, в общем-то, не запрещено законом, но слабо укладывается в рамки классического понимания акцессорности поручительства.
Как мне представляется, обоснование обсуждаемой конструкции должно быть скорее политико-правовое: включение в договор поручительства подобного условия делает практически бессмысленными попытки должника или поручителя оспорить обеспеченный договор, чтобы освободить поручителя от обязательств перед кредитором, ведь признание основного договора недействительным или незаключенным лишь изменит основание для предъявления кредитором требования к поручителю, но не освободит последнего от обязательств перед кредитором.
Напомню, что точно такая же правовая позиция была высказана Пленумом ВАС РФ годом ранее относительно залога, устанавливаемого в том числе и на случай недействительности обеспечиваемой сделки. Разница между п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 и п. 15 комментируемого постановления заключается в том, что в первом не упоминается случай признания обеспечиваемого договора незаключенным и возникновения между сторонами обязательств вследствие неосновательного обогащения, которые также должны считаться обеспеченными залогом.
IV. Отношения между должником и поручителем. Участие должника в отношениях поручительства
40. Вопрос об участии должника в отношениях, связанных с выдачей поручительства, длительное время является предметом споров как в юридической литературе, так и в судебных разбирательствах. Суть проблемы можно описать следующим образом: является ли юридически значимым наличие или отсутствие согласия должника на заключение кредитором и третьим лицом обеспечительной сделки – поручительства, направленной на обеспечение долга? Можно поставить вопрос еще шире: имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?
Сама постановка вопроса о знании должника о выдаче поручительства или о его согласии с этим фактом с точки зрения юридической догматики представляется излишней: договор поручительства – это сделка между кредитором и поручителем, должник в ней не участвует. Следовательно, его волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) совершенно не имеет какого-либо значения для договора поручительства. Именно такой подход сегодня доминирует в судебной практике; он довольно недвусмысленно поддержан и высшей судебной инстанцией (абз. 1 п. 5 комментируемого постановления).
Однако полное игнорирование поведения должника по отношению к поручителю и совершенной им сделки поручительства, а также взаимоотношений поручителя и должника все же вряд ли оправданно, так как наблюдения за практикой обеспечения обязательств показывают следующее. В подавляющем большинстве случаев инициатива по обеспечению обязательства поручительством какого-либо лица исходит все же от должника, т. е. именно вследствие его действий (сообщения третьему лицу о долге и просьбе обеспечить долг) и возникает сама возможность заключения договора поручительства. Другими словами, нормальной и общераспространенной является ситуация, когда именно должник приводит лицо, которое готово поручиться по его долгам, к кредитору.
41. Отношения, которые объясняют причину, по которой одно лицо соглашается с просьбой должника выдать за него поручительство, традиционно именуют отношениями покрытия. Возможны три варианта отношений покрытия, складывающихся между должником и поручителем: первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника; второй – корпоративную связь между ними; третий же связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат вне хозяйственной сферы и не регулируются правом (за исключением разве что норм о дарении).
42. Обязательственный вариант отношений покрытия, в свою очередь, также распадается на две ситуации. Первая из них основана на случае, когда одно лицо (будущий поручитель) уже имеет долг перед другим лицом (должником в обязательстве, которое предполагается обеспечить поручительством), возникший из каких-то их предшествующих отношений. Должник, имея в виду этот долг, предлагает такому лицу заключить с его кредитором договор поручительства на сумму, соответствующую этому долгу.
С точки зрения будущего поручителя, такая сделка имеет смысл, так как в результате ее исполнения (т. е. выплаты кредитору денежной суммы за должника) он получит требование к должнику (являющемуся, в свою очередь, кредитором поручителя по иному обязательству) и сможет осуществить зачет своего долга перед должником перешедшим к нему требованием. Единственный риск, который такой поручитель принимает на себя, – это риск банкротства должника, при котором зачет осуществить не удастся и поручитель будет вынужден уплатить причитающиеся с него денежные средства кредитору с одновременным включением перешедшего к нему требования к должнику в реестр его кредиторов. Таким образом, вполне может оказаться, что, уплатив кредитору должника, поручитель окажется в проигрыше, потому что он не сможет использовать перешедшее к нему требование в полной мере для целей зачета.
Описанная модель отношений покрытия пусть и не часто, но все же встречается на практике.
43. Другая разновидность обязательственных отношений покрытия, которая встречается значительно реже, – это случай, когда обязанность выдать поручительство возникает у поручителя на основании договора, заключенного между поручителем и должником. Такой договор обычно именуется договором о выдаче поручительства. В тексте п. 3 ст. 365 ГК РФ законодатель упоминает этот договор, называя его «договор поручителя с должником». Как правило, поручитель, обязываясь выдать поручительство, выговаривает себе за это некоторое вознаграждение; последнее обстоятельство имеет особое значение в случаях, когда выдача поручительств по просьбе третьих лиц осуществляется поручителем систематически, в качестве вида предпринимательской деятельности[173].
Эта разновидность отношений покрытия встречается значительно реже.
44. И наконец, возможен иной вариант отношений покрытия, связывающих должника и поручительства, – это корпоративная связь. В этом случае поручитель и должник, являясь членами одной группы и будучи связанными участием в капитале друг друга, общностью участников или лиц, исполняющих обязанности органов юридических лиц, участвуют в обеспечении обязательств, имея в виду наличие общего экономического интереса должника и поручителя. Такой интерес может заключаться в получении кредита одним из членов предпринимательской группы, в заключении им договоров поставки со значительной отсрочкой платежа и т. п.
173
Собственно, бизнес банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.