Страница 6 из 8
Пример если и не лучше положения (precept), то хотя бы может оказаться проще в применении. Мы можем получить некоторое представление о том роде вопросов, к которым приложим этот подход, если мы рассмотрим ту группу вопросов, к которым он уже был применен. Позвольте мне привести несколько не связанных друг с другом изображений того, какие выводы были получены нашим правом через развитие правовых понятий до логических умозаключений. Некто А. соглашается продать движимость Б. До перехода титула движимость погибает. Убытки (loss) ложатся на продавца, который предъявил иск о цене, основанный на законе (sues at law)[56]. А. договаривается продать дом с земельным участком. До перехода титула дом рушится. Покупатель предъявляет иск об исполнении в натуре, основанный на справедливости (sued in equity for specific performance). Убытки ложатся на покупателя[57]. Таково, наверное, преобладающее мнение, хотя его обоснованность подвергалась серьезной критике[58]. Такие разные подходы не продиктованы различными соображениями политики права или справедливости. Они являются продолжениями правового начала и его логическим следствием либо следствием, которое должно считаться логичным. Справедливость рассматривает как сделанное то, что должно быть сделано (equity treats that as done which ought to be done). Договоры о продаже недвижимости, в отличие от большинства договоров по поводу недвижимости, подчиняются справедливости. Покупатель по справедливости является собственником с момента совершения сделки[59]. Следовательно, бремя собственника, как и выгоды, должно быть у него. Позвольте привести в качестве другого изображения тому, что мной имелось в виду, решения, которыми определялись права цессионария в отношении прав требований. Из обсуждения этих решений видно значительное расхождение во мнениях относительно основополагающих понятий. Одни говорят, что цессионарий имеет собственность по общему праву[60]. Другие говорят, что его право основано лишь на справедливости[61]. Однако независимо от основополагающего понимания все согласны в том, чтобы выводить его последствия методами, главенствующее место среди которых занимает философский подход. Нам встретятся схожие примеры в области трастов, договоров и во многих других областях. Не хотелось бы наскучить сведением их всех в одном месте.
Направляющая сила логики не всегда, впрочем, дает простой и однозначный путь. Одно правовое начало или прецедент, доведенные до пределов своей логики, укажут один подход; другое начало или прецедент, проводившиеся с такой же последовательностью, с той же вероятностью укажут другой. В этом столкновении мы должны выбирать между двумя путями, направляясь по одному или по другому, а то и, возможно, пробивая себе третий, который будет результирующей двух сил в их взаимодействии или будет компромиссом между крайностями. Позвольте привести как изображающее такое столкновение известное дело Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506. Там было решено, что отказополучателю, убившему наследодателя, суд справедливости не позволит воспользоваться выгодами от завещания. Столкнувшиеся там начала соперничали за господство. Одно из них имело преимущество и победило остальные. Было начало связанности волей завещателя, распорядившегося имуществом, согласное с общим правом. Это начало, доведенное до пределов своей логики, должно укрепить в правах убийцу. Было также начало, по которому гражданские суды не могут ничего добавлять к уже установленным отрицательным последствиям и наказаниям за преступления. И оно, доведенное до пределов своей логики, укрепляет его в правах. Но против них выступило другое начало, еще более общее, корни которого глубоко уходят в разделяемое всеми чувство справедливого, – начало, что никто не должен извлекать выгоды из совершенной им несправедливости или выгадывать преимущество из своего проступка. Логика этого начала возобладала над логикой остальных. Я говорю «его логика возобладала». Однако, что действительно нас интересует, так это почему и как осуществлялся выбор одной логики перед другой. В данном случае его основание не скрывалось. Один путь был выбран, а другой оказался закрыт из-за убеждения судей в том, что выбранный путь вел к справедливости (justice). Уподобления, прецеденты и стоящие за ними начала вышли друг против друга в борьбе за прецедентность (precedence); в итоге начало, которое сочли более основательным, выражающим бóльшие и распространеннейшие общественные интересы, заставило своих соперников бежать. Меня не сильно волнует непосредственно та формула, по которой справедливость (justice) свершилась. Последовательность была сохранена, логике дали сказать свое слово, когда было решено, что законный титул перешел, но он стал предметом вмененного траста (constructive trust)[62]. Вмененный траст является не чем иным, как «формулой, через которую сознание справедливого (conscience of equity) получает выражение»[63]. Собственность приобретена при таких обстоятельствах, что обладатель законного титула будет недобросовестно извлекать выгоды из своего положения. Справедливость (equity), чтобы выразить порицание его поведению, делает его трасти[64]. Подобные формулы не более чем исправляющий механизм (remedial device), благодаря которому исход, рассматривающийся как правильный и справедливый, будет сочетаться и с руководящим началом, и со стройностью правовой системы. Что сейчас является предметом моего интереса, так это в большей степени не сам исправляющий механизм, а лежащий в его основании мотив, присущая ему творческая энергия, которая приводит этот механизм в действие. Убийца потерял наследство, ради которого было совершено преступление, потому что общественный интерес, которому служит отказ преступнику пользоваться плодами преступления, более значителен, чем тот, которому служат сохранение и защита законных прав собственности. Впрочем, выбранное мной изображение того, как разрешаются столкновения, заставило меня забежать далеко вперед. Вся судейская деятельность сосредоточена в нем как в линзе. Мы движемся вперед нашей логикой, нашими уподоблениями, нашей философией, пока не достигнем определенной точки. Вначале выбор пути не вызывает у нас затруднений; пока что они сонаправленны. Потом они начинают расходиться, и нам нужно сделать выбор между ними. История, обычай, общественная польза, некое убедительное чувство справедливого или иногда даже интуитивное наполовину постижение всеохватывающего духа нашего права должны помочь озадаченному судье и показать ему дорогу.
Не так сложно собрать примеры такой деятельности – постоянной проверки и перепроверки философии справедливостью (by justice) и справедливости философией. Возьмите правило, которое дает право на возмещение убытков за отдельные недостатки в существенном, хотя и неполном потому, исполнении. Мы часто применяли его для защиты строителей, которые отступали от своих договоров в каких-то незначительных деталях и без злого умысла. Суды поначалу затруднялись, когда разрешали подобные дела, совместить справедливость (justice) со своей логикой. Даже сегодня в трактатах и решениях дает о себе знать противоречивое чувство, что две эти материи плохо сочетаются друг с другом. Как мне довелось сказать в недавнем решении: «Те, кто при развитии правовых норм больше думают о согласованности и логике, чем о практическом приспособлении их ради справедливого исхода», продолжают «озадачиваться классификацией, разграничительные линии которой так извилисты и размыты»[65]. У меня нет сомнений, что правило одухотворено чувством справедливого. Чтобы это чувство утвердилось, мы далее окружаем его ореолом святости следования прецеденту. Некоторые судьи усмотрели объединяющий принцип в праве почти договоров (quasi-contracts)[66]. Другие видели его в разделении обещаний на зависимые и независимые (dependent and independent promises)[67] либо между обещаниями и условиями (promises and conditions)[68]. Все, впрочем, пришли в итоге к тому, что в правовом арсенале было руководящее начало, которое, будучи снятым со стены, вися на которой покрывалось ржавчиной, оказалось способно дать оружие для борьбы и пробить дорогу к справедливости (justice). Справедливость отразилась на логике, чувство – над разумом, определяя выбор между одной логикой и другой. Разум в свою очередь повлиял на чувство, отчищая его от произвольного, проверяя его, когда оно в иных случаях переходит в увлечение, приобщая его к методе, порядку, последовательности и преемственности[69].
56
Higgins v. Murray, 73 N.Y. 252, 254; 2 Williston on Contracts, sec. 962; N.Y. Personal Prop. Law, sec. 103a.
57
Paine v. Meller, 6 Ves. 349, 352; Sewell v. Underhill, 197 N.Y. 168; 2 Williston on Contracts, sec. 931.
58
2 Williston on Contracts, sec. 940.
59
По общему праву продавец (как, к слову, и незаконный владелец движимости) настолько свободен в выборе между исполнением и неисполнением, что считается управомоченным удержать вещь, возместив взамен предоставления вещи в собственность убытки за нарушение договора. Принуждение к исполнению в натуре (specific performance) общему праву неизвестно и является средством защиты по справедливости.
60
Cook, 29 Harvard L.R. 816, 836.
61
Williston, 30 Harvard L.R. 97; 31 ibid. 822.
62
Ellerson v. Westcott, 148 N.Y. 149, 154; Ames, “Lectures on Legal History,” pp. 313, 314.
63
Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 225 N.Y. 380, 386.
64
Beatty v. Guggenheim Exploration Co., supra; Ames, supra.
65
Jacobs & Youngs, Inc. v. Kent, 230 N.Y. 239.
66
В российской литературе нет устоявшегося перевода этого выражения. Обычно полный перевод получает выражение «quasi ex contractu» («обязательства как бы из договора (контракта)»; см: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 221; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд. М., 2008. С. 618). Что касается собственно выражения «quasi contractus», то в дореволюционной литературе нередко использовалось выражение «quasi-контракты» (см.: Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 446; Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л.И. Петражицкого. СПб., 2005. С. 527), которое в советское время получило кальку в виде «квази-контракты» (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2002. С. 296 (автор раздела – И.Б. Новицкий); см. также: Дождев Д.В. Указ. соч.). Тем не менее встречается – что логично – и перевод «как бы договоры» (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 14; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 314 и сл.).
На мой взгляд, в контексте римского обязательственного права правильным является перевод слова «quasi» как «почти», что касается и «как бы деликтов». Такой перевод возможен и является альтернативным выражениям «как бы» и «как будто» (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. М., 1986. С. 643). Но главное то, что он представляется верным по существу. Особенностью римской системы обязательств было господство замкнутых перечней оснований их возникновения. Это касалось как деликтов, так и договоров. Все непоименованное (атипичное) формально не могло быть отнесено ни к той, ни к другой группе. Соответственно, когда возникала необходимость расширения перечня, преторы, развивавшие римское право, не дополняли замкнутые перечни специально допущенных некогда типов обязательств, а создавали «свои» «экстраординарные» основания, максимально приближая их правовой режим к уже существующим типам (в чем выражалось признание c их стороны фактической однородности этих институтов). Эта максимальная приближенность вкупе с формальным характером разграничения и послужила, на мой взгляд, основанием для использования слова «quasi» при их характеристике. К примеру, римские юристы, которые не были согласны с этим разграничением из-за его формальности, избегали данного выражения (ср. у Гая: l. 1, pr. и l. 5, § 3 D. 44, 7; Gai. III. 88 и 91).
Использование слова «почти» может подчеркнуть тот момент, что правовой режим атипичных кондикций необходимо приближается к правовому режиму соответствующих договоров. К примеру, возмещение стоимости работ, выполненных в отсутствие договора, не может происходить без приобретения лицом, возместившим их стоимость, гарантий в отношении результата работ, обычных для отношений подряда.
67
Зависимость обещаний – то же, что синаллагма на языке континентальных юристов, т. е. исполнение одного обещания является условием исполнения другого (встречного). Независимые обещания исполняются безотносительно к исполнению какого-либо встречного обещания. Использованные Б. Кардозо выражения не являются единственными. А. Корбин предпочитал говорить не о зависимых, а о «constructive conditions», а Э.А. Фарнсворт – о «constructive conditions of exchange», т. е. вмененных условиях обмена (см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. 2004. P. 502, 535, 538, 548). «Вмененность» вызвана тем, что взаимная зависимость встречных предоставлений выводится судом путем толкования сделки, тем самым исполнение одного обещания является зачастую не выраженным сторонами прямо, подразумеваемым условием исполнения встречного обещания (стоит отметить, что с какого-то момента юристы общего права стали предпочитать выражению «implied term/condition» выражение «constructive term/ condition»). Неисполнение зависимого обещания должно быть значительным (material breach), чтобы позволить другой стороне приостановить исполнение со своей стороны (suspension of return performance).
68
«При анализе последствий невыполнения условия важно различать обстоятельство, являющееся условием возникновения долга, и обстоятельство, составляющее предмет долга. Кредитор, который хочет вызвать деятельность другой стороны по способствованию появлению желаемого обстоятельства, может сделать это тремя путями. Во-первых, кредитор может сделать обстоятельство условием возникновения своей собственной обязанности, так что другая сторона должна позаботиться о появлении обстоятельства, чтобы иметь право на исполнение со стороны кредитора. Во-вторых, кредитор может убедить другую сторону принять на себя обязанность позаботиться о возникновении искомого обстоятельства, так что другой стороне нужно позаботиться об этом, чтобы избежать ответственности. В-третьих, кредитор может сочетать два подхода, как кнут и пряник, одновременно делая обстоятельство условием своей собственной обязанности и обязывая другую сторону позаботиться о его появлении. Такое обстоятельство, которое является и условием, и предметом обещания, иногда называется «promissory condition». Хотя цель кредитора может быть одной и той же во всех трех случаях, последствия использованных подходов совершенно различны» (Farnsworth E.A. Op. cit. P. 512).
69
Cf. Hynes v. N.Y. Central R.R. Co. (231 N.Y. 229, 235).