Страница 5 из 8
[Философский подход]
Движущая сила правового начала может быть устремлена по направлению, заданному его логическим развитием, – это я буду называть правилом уподобления (rule of analogy) или философским подходом; по направлению, заданному историческим развитием, – это я буду называть эволюционным подходом; по направлению, заданному обычаями общества, – это я буду называть подходом поддержания преемственности; по направлению, заданному справедливостью, моралью и общественным благоденствием, сегодняшними mores, – и это я назову социологическим подходом.
Из выделенных начал, направляющих наш выбор, первым мной указывалось правило уподобления или философский подход. Называя его первым, я не хотел тем самым выделить его как самый главный. Напротив, им часто жертвуют в пользу остальных. Я указал его первым, потому что в его пользу, я думаю, говорит определенная презумпция. Ввиду массы отдельных случаев, целых собраний с решениями по смежным вопросам руководящее начало, которое их обобщает и упрощает обращение с ними, должно быть расположено, и притом совершенно правомерно, к тому, чтобы проецировать себя и распространяться на новые случаи в пределах своей способности обобщать и упрощать. Он имеет первостепенность, вытекающую из естественной и логичной последовательности. Следует отдавать ему предпочтение перед соперничающим с ним руководящим началом[44], которое не сможет, апеллируя к истории, преемственности, политике или справедливости (justice), дать лучшее право. Все возможные противные ему силы могут оспорить его власть и забрать ее себе. Во всяком случае, это победитель, пока не будет установлено иное. Но претенденту на титул придется побороться за него.
Великие судьи иногда высказывались в том духе, что философское начало, т. е. начало логического развития, мало значило или совсем не имело значения в нашем праве. Вероятно, ни один из них не был сколько-нибудь верен своим убеждениям при осуществлении своей деятельности. Лорд Холсбери сказал в Qui
Вы скажете мне, что это все слишком умозрительно. Если философский подход подлежит применению ввиду отсутствия лучшего выбора, должна быть проверка его сравнительной уместности. Я надеюсь, что прежде, чем закончу, набросаю характеристику – хотя и в самых общих чертах – тем фундаментальным соображениям, которыми должен определяться выбор подхода. По природе вещей они не могут быть перечислены точно. Многое должно быть оставлено ловкости во владении инструментами, которая развивается с практикой. Толика ненавязчивых указаний, толика предложений, остальное нужно доверить ощущениям мастера. Но на данный момент я рад закрепить за философским подходом место среди нескольких других органонов, оставляя вопрос выбора между ними для другого места. Вполне возможно, что я затратил неоправданно много труда, чтобы упрочить за ним столь скромный статус. Важнее всего то, что в школе права Йельского университета его положение не будет оспариваться. Я говорю так потому, что в работах блестящего представителя этой школы, позднего Уэсли Ньюкомба Хофельда, я нашел впечатляющее обоснование значимости этого подхода, не страдающее увлечениями, а также некоторые из лучших образцов его правильного применения. Его трактат «Основополагающие понятия, использованные в судейском обосновании» в действительности призыв анализировать основополагающие понятия более тщательно, а их философский подтекст, их логические следствия – получать с большей последовательностью. Я не хочу сказать, будто он держался того взгляда, что логически следствия должны всегда соответствовать понятиям, полученным из анализа. «Яснее него никто не сознавал, что хотя аналитический способ является незаменимым инструментом, им одним инструментарий юриста не ограничивается»[54]. «Он подчеркивал снова и снова», что «анализ лишь проторит путь остальным областям юриспруденции и что без помощи последних удовлетворительное решение правовых проблем невозможно»[55]. Нам нужно знать, куда логика и философия ведут нас, даже если мы решим пойти другой дорогой. Но не раз случится так, что у нас не будет лучшего пути, чем следовать туда, куда они указывают.
44
Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале (принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как в данном случае – сам такой подход.
45
Оливер Вендел Холмс, младший (1841–1935) – выдающийся американский юрист, судья Верховного суда (1902–1932), основоположник правового реализма («The Path of Law» (1897), 10 Harv. L.R. 457), автор авторитетных лекций по истории и философии общего права «The Common Law» (1881).
46
Cf. судья Бэйлэйк в Belfast Ropewalk Co. v. Bushell, 1918, 1 K.B. 210, 213: «К несчастью или к счастью (я не уверен, что именно), наше право не наука».
47
“The Common Law,” p. 1.
48
W.G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 335; cf. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 420; Salmond, “Jurisprudence,” p. 170.
49
Поскольку автор связал stare decisis с философским подходом, применение остальных подходов, о которых ниже, неизбежно означает исключение из этого правила, когда философский подход может быть применен, но должен уступить другому подходу. См. также после с. 76. Тем не менее автор еще воздерживается в данной лекции от такой констатации, признавая чуть ниже (с. 23), что накопление прецедентных решений неизбежно сопряжено с накоплением противоречий между стоящими за ними принципами. Поэтому исключений практически не бывает, практически всегда речь идет о выборе между принципами, которые сами по себе связывают судью, но, сосуществуя и находясь в противоречии между собой, создают ему поле для выбора.
50
Cf. Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 119.
51
W.G. Miller, supra, p. 281; Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 629.
52
P. 1.
53
Одна из важнейших черт авторского видения: общие представления, господствующие в обществе, и личное мнение отдельных его членов не находятся в непримиримом противоречии, а являются сообщающимися сосудами, где общее мнение испытывает влияние отдельных личностей (а иногда отдельные личности даже лучше выражают то, каким должно быть общественное мнение, если бы общество не было в упадке!), а личное мнение вбирает и отражает элементы господствующих представлений. Подробнее ниже, с. 71.
54
Введение В.В. Кука к Трактату Хофельда.
55
Введение профессора Кука.