Природа судейской деятельности

В таком понимании логического, или философского, подхода как одного из нескольких органонов я не вижу ничего враждебного учениям континентальных юристов, которые норовят свергнуть его с трона и лишить власти во всех отличных от нашего правовых порядках (systems of jurisprudence). Они боролись с тем, что для общего права обернулось злом лишь местами, и притом слегка. Я не имею в виду того, что нет областей, в которых мы не нуждались бы в том же уроке. Отчасти, однако, нас спасло обращение к индукции, посредством которой развивалось наше прецедентное право, от опасностей, неизбежных при развитии права дедуктивно на основе jus scriptum[70]. Однако даже те континентальные юристы, кто подчеркивает потребность в других подходах, не требуют разделять правовые начала и всю их животворящую силу. Неправильное применение логики или философии начинается тогда, когда их метод и их цель признаются высшими и решающими. В то же время их нельзя полностью исключать. «Определенно, – говорит Франсуа Жени[71], – не может быть и разговора об исключении рациоцинации и логических методов из науки позитивного права». Даже общие начала иногда могут быть проведены излишне строго с точки зрения их следствий. «Злоупотребление, – он говорит, – состоит, если я не ошибаюсь, в том, чтобы представлять себе идеальные понятия, незрелые и совершенно произвольные по своей природе, как представляющие неизменную объективную реальность. И эта ложная точка зрения, которая, по моему суждению, осколок абсолютного реализма средних веков[72], нацелена на то, чтобы свести всю систему позитивного права, a priori, к ограниченному набору правовых категорий, которые предопределены по своей сути, неподвижны в своем основании, подчинены жестким догмам и потому неспособны адаптироваться к все время разным и меняющимся потребностям жизни».

В праве, как в любой другой области знания, истины, полученные индуктивно, расположены к тому, чтобы становиться посылками для новых заключений. Юристы и судьи многих поколений не повторяют про себя действия по проверке истинности чаще, чем многие из нас повторяют доказательства постулатов астрономии или физики. Совокупность правовых понятий и формул развилась, и мы используем их, так сказать, готовенькими. Такие основополагающие понятия, как договор, владение, собственность, завещание и многие другие, уже готовы к применению. Как они оказались в наличии, выходит за пределы моего изучения. Я пишу не об истории развития права, но очерк судейской деятельности, разворачивающейся в условиях развитого права. Эти основополагающие понятия, однажды добытые, становятся отправной точкой, из которой потянутся новые следствия, вначале неочевидные и едва ощутимые, но повторением набирающие новое постоянство и определенность. В конце концов они сами становятся основополагающими и очевидными. Так происходит при развитии от прецедента к прецеденту. Выводы, подсказываемые решениями, могут быть вначале неоднозначными. Новые дела комментированием и освещением вычленяют суть. Наконец, появляются правило или начало, которые становятся данностью, отправной точкой, от которой будут проведены новые линии, с которой будут соизмерять новые направления. Иногда формулировку правила или начала находят слишком узкой или слишком широкой и требующей переделки. Иногда они признаются постулатом позднейших измышлений уже позабытого происхождения – им быть новой чистой линией, им соединиться с другими породами и неуклонно пронизывать все право. Можно называть это действием уподобления, логики или философии, как заблагорассудится. В любом случае его существом является выведение следствия из правила, руководящего начала или прецедента, которые, принятые как данность, скрывают в себе зародыш будущего вывода (the germ of the conclusion). При всем при этом я не использую слово «философия» в строгом или формальном смысле. Подход ограничивается, с одной стороны, силлогизмом, с другой – простым уподоблением. Иногда прецедент расширяется до предела своей логики. Иногда дело не заходит так далеко. Иногда под действием уподобления он уносится даже дальше этих пределов. Это инструмент, от которого не смогла отказаться ни одна правовая система[73]. Правило, которое хорошо работало в одной области или которое, во всяком случае, имеется, – выявлены его последствия или нет, – переносится в другую область. Случаи этого действия я объединяю под одним наименованием, поскольку логикой здесь связаны туже и крепче[74]. В конечном счете и по своим основным мотивам они ступени того же подхода (phases of the same method). Они вдохновлены тем же желанием согласованности, определенности, единообразия замысла и строения. У них корни в непреходящем стремлении ума к большему и полнейшему единству, в котором различия бы примирились, а увлечения исчезли бы сами собой.

Лекция II

Подходы, основанные на истории, обычае и социологии

[Исторический подход]

Философский подход соперничает, однако, с другими расположенностями, которые находят выражение в других подходах. Одним из них является исторический подход, или эволюционный. Расположенность начала распространять себя до пределов своей логики может найти препятствие в его же расположенности ограничиться собственными историческими рамками. Не хочу утверждать, что даже в таком крайнем случае два этих подхода во всем будут противостоять друг другу. В классификации, которая их разводит, несомненно, есть тот недостаток, что возникает некоторое наложение разграничительных линий и принципов. Очень часто значение истории в том, чтобы расчистить путь логике[75]. Развитие может быть логическим, вызывается ли оно началом соответствия прошлому или началом соответствия некой предвечной норме, некоему общему понятию, некоему «необходимому творческому началу»[76]. Направляющая сила прецедента может быть выяснена из обстоятельств, сделавших его таким, какой он есть, или из какого-либо руководящего начала, позволяющего сказать про него, что он такой, каким он должен быть. Развитие может осуществляться либо через исследование истоков, либо усилием чистого разума. У обоих подходов есть своя логика. Пока же будет удобным отождествлять исторический подход с первым, а логический, или философский, подход со вторым. Некоторые правовые понятия получили свой нынешний вид почти исключительно благодаря истории. Они не могут быть поняты иначе, нежели как ее произведения. В развитии таких начал история скорее всего возобладает над логикой и чистым разумом. Другие понятия, имея, конечно, свою историю, получили свой вид и очертания в большей степени под влиянием разума или сравнительного правоведения. Они принадлежат jus gentium. В развитии таких начал вероятнее преобладание логики над историей. Примером этому является понятие корпоративной, или юридической, личности с тем длинным рядом последовавших за ним изменений. Иногда предмет будет так же естественно поддаваться воздействию одного подхода, как это получится с другим. При таких обстоятельствах выбор часто будет определяться соображениями обычая или пользы. Остающиеся случаи будут лежать в той плоскости, где решающее влияние окажут личность судьи, его вкусы, образование или умственные склонности. Я не хочу сказать, что направляющая сила истории, даже тогда, когда ее притязания наиболее обоснованны, сводит содержание будущего права к бездумному повторению нынешнего и прошлого права. Я лишь хочу сказать, что история, проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее. «Если в одно время казалось правильным, – говорит Мэйтленд[77], – что исторический дух (дух, который стремился понять классическую юриспруденцию Рима и Двенадцать Таблиц, Салический закон и право всех времен и народов) является духом фатализма и чужд реформе, то это время уже позади… В наше время мы можем признать задачей исторического исследования объяснение и, следовательно, прояснение того давления, которое прошлое должно оказывать на настоящее, а настоящее – на будущее. Сегодня мы изучаем позавчерашний день, чтобы вчерашний день не останавливал сегодняшний, а сегодняшний не остановил завтрашний».

70

“Notre droit public, comme notre droit privé, est un jus scriptum” [Наше публичное право, как наше право частное, является писаным правом] (Michoud, “La Responsabilité de l’état à raison des fautes de ses agents,” Revue du droit public, 1895, p. 273, цит. по Gény, vol. I, p. 40, sec. 19).

71

Op. cit., vol. I, p. 127, sec. 61.

72

Реализм – средневековое философское направление, утверждавшее, что идея не просто обозначает что-то (номинализм), а объективно существует.

73

Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 225, 227.

74

Cf. Gény, op. cit., vol. II, p. 121, sec. 165; также vol. I, p. 304, sec. 107.

75

Cf. Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard L.R. 465.

76

Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 609.

77

“Collected Papers,” vol. III, p. 438.