Страница 15 из 24
Данная мысль в полной мере находит себе поддержку в действующем российском законодательстве. В ст. 1273–1280 ГК РФ установлен широкий перечень случаев свободного использования объектов авторского права, в ст. 1359 ГК РФ – объектов патентного права. В частности, в п. 4 ст. 1359 ГК РФ предусматривается свободное использование изобретения, промышленного образца, полезной модели для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода.
Во-вторых, нельзя забывать, что исключительное право предоставляется патентообладателю на срок. При этом «в отношении интеллектуального продукта, исключительное право на который прекратилось и который стал общественным достоянием, возможность его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только не прекращается и не исчезает, а, напротив, предоставляется всем и каждому»[114].
Таким образом, мы получаем следующую схему: автор создает некое изобретение, которое фактически может использовать он и неограниченное количество иных лиц. Затем автор (его правопреемник) получает патент. Несмотря на то что действует следующее правило: отсутствие прямого запрещения не есть разрешение, в части коммерческого использования патентоохраняемой разработки у патентообладателя возникает возможность запрещать и разрешать иным лицам использовать соответствующую разработку. Затем по истечении установленного законом срока исключительное право прекращается – изобретение переходит в общее пользование. В качестве сопутствующего замечания уместно подчеркнуть, что если бы исключительное право являлось по преимуществу правом на использование, то с его прекращением изобретатель закономерно должен был бы лишиться возможности эксплуатации своей разработки. Вместе с тем этого не происходит.
В этой связи необходимым видится в полной мере согласиться с утверждением А.Л. Маковского о том, что «возможность автора, исполнителя или иного лица свободно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации исключительным правом не является»[115].
Здесь может возникнуть вопрос: если использование не является правомочием правообладателя, то что он тогда передает по лицензионному договору? Как закреплено в ст. 1367 ГК РФ, патентообладатель передает или обязуется предоставить другой стороне право использования патентоохраняемого объекта. На первый взгляд как будто получается, что лицензиар выделяет из принадлежащего ему сложного исключительного права отдельное правомочие и передает его лицензиату на конкретный срок. В действительности все происходит несколько иначе. Заключение лицензионного соглашения в большинстве случаев сочетается с сохранением за лицензиаром возможности самому продолжать подобное использование и даже (если речь идет о неисключительной лицензии) предоставлять аналогичные правомочия иным лицам. Таким образом, происходит не распоряжение патентообладателя своим правомочием использования, а реализация им правомочия запрещать (разрешать) иным лицам осуществлять коммерческое использование ОИС до истечения срока действия исключительного права. Что касается возможности использования ОИС лицензиатом, то в данном случае речь с очевидностью идет не об исключительном праве (как абсолютном праве) или его отдельной части, а о правомочии, возникшем в рамках договорного отношения.
Таким образом, в качестве промежуточного вывода можно заключить, что конституирующим исключительное право правомочием является возможность субъекта запрещать коммерческое использование его патентоохраняемого объекта. Важно подчеркнуть, что данный вывод в полной мере соответствует ст. 28 Соглашения ТРИПС, закрепившей, что «патент предоставляет его владельцу следующие исключительные права: а) если объектом патента является изделие, препятствовать третьим лицам без согласия владельца совершать следующие действия: создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей упомянутого продукта; б) если объектом патента является способ, препятствовать третьим лицам без согласия владельца совершать действие, состоящее в использовании способа, а также следующих действий: использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей продуктов, полученных непосредственно упомянутым способом»[116].
Однако здесь возникает вопрос о возможности рассмотрения запрета как субъективного правомочия. Как было выше указано, Р.А. Мерзликина, «отказывая» запрету во включении в состав исключительного права, констатировала, что он представляет собой не правомочие, а форму правового воздействия[117]. Оправдано ли подобное мнение?
В научной литературе давно и неоднократно подчеркивалось, что вопрос о правовом механизме действия запретов не совсем ясен[118], по своему месту и функциям в структуре права они представляют собой сложные, многогранные, в определенном смысле загадочные образования[119].
Как было констатировано О.Э. Лейстом, «механизм действия запретов связан с механизмом правового регулирования, но связь эта (до того, как запрет нарушен) выражается не в конкретных обязанностях и правоотношениях, вытекающих из запрета, а в том, что подавляющее большинство запретов включено в содержание позитивных обязанностей»[120].
В соответствии с позицией В.С. Ема необходимо разграничивать запрет как элемент содержания любой позитивной обязанности – имплицитный запрет, имманентно присущий ей, который вводится в содержание обязанности путем установления санкции за ее неисполнение, благодаря чему обязанность обладает властным, общеобязательным характером, и запрет как самостоятельную форму нормативного закрепления юридических обязанностей[121]. По мнению Т.Е. Комаровой, «запреты выполняют функцию метода правового регулирования гражданско-правового института»[122].
Таким образом, можно констатировать, что запрет в гражданском праве в общем виде действительно понимается в качестве метода государственного регулирования.
Вместе с тем не все так просто. Запрет в рамках исключительного права принципиальным образом отличается от запретов, речь о которых шла выше. Возьмем, к примеру, запрет злоупотребления правом. Он действует в отношении всех участников гражданского оборота посредством установления обязанности не злоупотреблять правом, соблюдать принцип добросовестности. Подобная обязанность входит в содержание общерегулятивного отношения: приобретая гражданскую правоспособность как субъективное право общего типа, лицо вместе с тем принимает на себя и общие обязанности перед государством.
Что же касается запрета применительно к исключительным правам, то здесь он является именно субъективным правомочием конкретного лица. Пассивная обязанность всех иных лиц возникает не по отношению к государству, а по отношению к конкретному субъекту, патентообладателю. Можно сказать, что государство наделяет правообладателя на установленный законом срок дискреционными правомочиями по определению «правил игры» в сфере коммерческого использования конкретной разработки. «Запрет совершения неуправомоченным лицом фактических действий выступает способом юридического обеспечения субъективного права требовать у обязанных лиц соблюдения запрета»[123].
Здесь уместно обратиться к еще одному подвопросу – относимости к исключительному праву правомочия распоряжения. Перечисление в составе исключительного права обозначенных выше трех правомочий, как представляется, было осуществлено законодателем по аналогии с установлением режима собственности. Пусть и в модифицированном виде, но закрепление получила полюбившаяся отечественному законодателю триада полномочий. Действительно, если право распоряжения входит в содержание права собственности, то почему бы ему не войти и в содержание исключительного права?!
114
Маковский А.Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса. М., 2008.
115
Маковский А.Л. Указ. соч.
116
Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Соглашение TРИПС), принятое 15 апреля 1994 г. в г. Марракеше // http://www.rupto.ru/norm_doc/ sod/norm_doc/mejd_doc/trips.html
117
Мерзликина Р.А. Указ. соч. С. 14.
118
Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 35.
119
Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведение. 1973. № 5. С. 43.
120
Лейст О.Э. Указ. соч. С. 36.
121
Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 1981. С. 19.
122
Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9.
123
См.: Третьяков С.В. О проблеме догматической квалификации «правомочия распоряжения» // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею А.Л. Маковского. М., 2010.