Страница 18 из 35
Raumsicherungsübereignung является одним из видов Sicherungsübereignung: должник передает право собственности на товары или имущество, которые находятся в определенном месте (Raum). Категория «Sicherungsübereignung» основывается на предл. 1 § 929, § 930 ГГУ и представляет собой обеспечительную передачу вещи в обеспечение требования, причем предмет обеспечения остается у залогодателя. Это фидуциарный способ обеспечения исполнения обязательства. Таким образом, должны иметь место три элемента: обеспечительная передача права, соглашение об обеспечении и обеспечиваемое требование. Проблемой Raumsicherungsübereignung является недостаточная степень определенности соглашения о передаче вещного права. Предмет не будет определимым, если будут указаны количество или стоимость товара. Нужно, чтобы третье лицо, которое знает о соглашении сторон, могло отграничить при совершении передачи одну вещь от всех других. Критерием, выработанным германской судебной практикой, является возможность смешения предмета обеспечения с другими предметами: если есть малейший шанс смешать имущество, то обеспечение будет признано незаключенным. И в данном случае суды будут учитывать, есть ли у должника другое имущество такого же рода. Решением проблемы являются указание места или маркировка предмета залога. Германская доктрина применяет теорию юридической секунды, согласно которой вещь на юридический момент становится собственностью должника, а потом автоматически право сразу переходит к залоговому кредитору (Sicherungsübereignungsnehmer)211.
Помимо Raumsicherungsübereignung германское право содержит еще одну конструкцию, которую можно назвать глобальным обеспечением, – глобальную цессию (die Globalzession). Глобальная цессия является видом обеспечительной передачи права (Sicherungszession). Глобальная цессия предоставляет приоритет в рамках третьей очереди и является фидуциарной сделкой. Цессионарий имеет право выступать от своего имени и учитывать право у себя на балансе. Глобальная цессия имеет следующий механизм действия: должник уступает кредитору комплекс существующих или будущих обязательственных прав. Если при Sicherungsübereignung передавались вещные права, то при глобальной цессии могут быть переданы только договорные права требования.
Однако такая удобная для банков и мажоритарных кредиторов конструкция на практике вызывает много проблем. Судебная практика Германии и Швейцарии относится к данной конструкции с большой опаской и очень часто признает ее недействительной по следующим основаниям:
1) глобальная цессия допустима только в том случае, если передаваемые требования являются определенными или по крайней мере определимыми212. Нельзя использовать такую формулировку, как «все будущие права требования». Можно передать только все права требования из: а) определенного договора или договоров; б) к определенному лицу; в) возникающие в определенный период времени. Неограниченная «тотальная» цессия (Totalzession) будет противоречить законодательству (например, абз. 2 ст. 27 ГК Швейцарии (Zivilgesetzbuch и должна быть признана ничтожной;
2) у цедента должен быть прямой эквивалент в виде предоставленного ему права по основному договору кредита, иначе глобальная цессия расценивается судами как дарение и обход правил очередности при банкротстве213. Цессия может использоваться в двух значениях: а) как задаток во исполнение основного обязательства; б) как возвратная цессия (revolvierende Zession), при которой уступленное требование автоматически возвратится должнику при надлежащем исполнении основного обязательства;
3) Верховный суд ФРГ часто рассматривает дела об оспаривании арбитражным управляющим глобальной цессии должника. До 2007 г. судебная практика высших земельных судов (Oberländergerichts) была противоречивой по данному вопросу. Высший земельный суд Карлсруэ вынес решение, в котором признал глобальную уступку неправомерной, как противоречащую § 131 германского Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (далее – InsO)). Согласно этому решению, арбитражный управляющий может оспорить цессию, совершенную в течение трех месяцев до начала процедуры банкротства, так как передаваемые права являются ценным имуществом должника. Таким образом, суд лишил банк возможности обеспечить себя в выборе платежеспособного клиента. Арбитражный управляющий оспорил цессию и потребовал от банка переданные права. Это решение вызвало в доктрине много споров, в том числе и в связи с тем, что оно сделало невозможной уступку права на будущую вещь, при которой нельзя было определить стоимость передаваемой вещи, хотя она признавалась в последующем действительной214. Такую же позицию заняли суды Мюнхена и Дрездена, Нюрнберга215, Хемница216, Арнсберга217, Билефельда218.
Однако Земельный суд Берлина принял решение, в котором отклонил требование арбитражного управляющего об оспаривании глобальной цессии и признал институт глобальной цессии соответствующим § 131 InsO. Суд указал, что для оспаривания цессии арбитражный управляющий должен доказать, что банк знал о неплатежеспособности своего клиента219. На данное решение была подана жалоба для пересмотра дела в Верховном суде ФРГ.
Верховный суд Германии отклонил требования конкурсного управляющего и признал глобальную цессию действительной. Верховный суд ФРГ дал детальный анализ института глобальной цессии и установил основные характеристики этого института. Договор глобальной цессии может быть оспорен относительно будущего права требования только как неконгруэнтное обеспечение. В данном споре нужно руководствоваться положениями § 130, 131, 142 InsO, а также § 398 ГГУ. Суд, во‐первых, признал глобальную цессию возмездной сделкой, так как должник получил сумму кредита, а кредитор получил в обеспечение своего требования уступаемый комплекс прав. Во-вторых, практика Верховного суда ФРГ ранее уже установила, что уступка считается действительной, если она определима, т. е. направлена по крайней мере на идентифицируемый предмет220. Суды Мюнхена, Карлсруэ и Дрездена признали глобальную цессию неконгруэнтным обеспечением (inkongruente Deckung). Но неконгруэнтным обеспечением признается такое обеспечением, в котором либо остается полное усмотрение сторон о предмете обременения, либо остается вероятность случайного определения предмета обеспечения. В этих случаях остается возможность свободного определения объема прав кредитора, что противоречит интересам других кредиторов при процедуре банкротства. Поскольку данных обстоятельств в деле установлено не было, то глобальная цессия не могла быть признана неконгруэнтным обеспечением.
Баланс интересов требует защиты не только обеспеченного кредитора, но и других кредиторов. Поэтому конкурсный управляющий наделен правом оспаривать глобальную цессию по обычным основаниям, предусмотренным § 129 InsO. При этом Верховный суд также указал, что цессионарий должен пользоваться менее значительной защитой, чем остальные кредиторы. Судам надлежит более строго анализировать положения договора о глобальной цессии221.
Также нужно сослаться на еще одно ключевое судебное решение. Высший земельный суд Хамма (Oberlandesgericht Hamm) рассмотрел дело, в котором должник и кредитор заключили договор глобальной цессии. Стороны указали, что предметом глобальной цессии будут являться все настоящие и будущие права требования должника, возникающие до тех пор, пока стоимость уступаемых требований не станет равной сумме долга должника по основному договору. Суд признал данный договор недействительным, так как предмет глобальной уступки не был определен сторонами. Стороны не указали конкретные договоры, права требования из которых передаются кредитору в обеспечение. Суд указал, что будущие права требования уже в момент заключения договора глобальной цессии должны быть определимыми, причем каждое третье лицо, которое знает о существовании договора глобальной цессии, должно иметь возможность определить договоры, обязательства из которых уступаются до установленного предела стоимости222. При заключении договора достаточно определимости передаваемого требования, чтобы можно было совершить распорядительную сделку. Высказывается точка зрения, что при отсутствии определимости предмета сделка повлечет только обязательственный эффект, но не вещный223. Однако суды и доктрина все‐таки говорят о незаключенности договора на том основании, что предмет договора не определен сторонами.
211
Thüsing G. Sicherungsübereignung: Skript // http://www.jura.uni-bo
212
BGE 112 II 433 ff.; Jangen A. Globalzession im Konkurs // Insolvenz- und Wirtschaftsrecht. 1998. Heft 2. S. 67 ff // http://www.transliq.ch/files/IWIR-2‐98‐67.pdf
213
BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430; Oberlin B. Die Globalzession in Theorie und Bankpraxis: Dissertation. Universitӓt Bassel, 1989. S. 141.
214
OLG Karlsruhe, 08.04.2005 – 14 U 200/03, ZInsO 2005, 552 // https://www.jurion.de/ Urteile/OLG-Karlsruhe/2005‐04‐08/14‐U-200_03?q=OLG+Karlsruhe%2C+08.04.2005+ %E2%80%93+14+U+200%2F03%2C+ZInsO+2005%2C+552&sort=1
215
OLG Nürnberg, 18.07.2007 – 4 U 1291/06, ZIP 2007, 2129 // https://www.jurion.de/ Urteile/OLG-Nuernberg/2007‐07‐18/4‐U-1291_06
216
LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397; LG Chemnitz, 22.12.2006 – 2 O 208/06, WM 2007, 397.
217
LG Arnsberg, 21.02.2007 – 2 O 356/06, WM 2007, 982 // https://dejure.org/dienste/ vernetzung/rechtsprechung?Text=14%20U%20200/03
218
LG Bielefeld, 07.08.2007 – 6 O 167/07 // ZIP 2007, 1764 // https://www.jurion.de/ Urteile/LG-Bielefeld/2007‐08‐07/6‐O-167_07?q=LG+Bielefeld%2C+07.08.2007+ %E2%80%93+6+O+167%2F07%2C+ZIP+2007%2C+1764+&sort=1
219
LG Berlin, 26.01.2007 – 23 O 32/06, ZInsO 2007, 555 // https://www.jurion.de/Urteile/ LG-Berlin/2007‐01‐26/23‐O-32_06?q=LG+Berlin%2C+26.01.2007+%E2%80%93+23+ O+32%2F06%2C+ZInsO+2007%2C+555&sort=1
220
BGH, 18.11.2008 – XI ZR 157/07 // https://www.jurion.de/Urteile/BGH/2008‐11‐18/ XI-ZR-157_07
221
BGH, 29.11.2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430.
222
OLG Hamm, 06.11.2008 – 27 U 28/07, ZIP 2008, 1110 // http://dejure.org/dienste/ vernetzung/rechtsprechung?Gericht=OLG%20Hamm&Datum=06.11.2007&Aktenzeichen= 27%20U%2028/07
223
Bucher E. Zur Gültigkeit von Globalzessionen; Urteilsanmerkung zu BGE 113 II 163 // Recht. 1989. №. 49. S. 12–21 // http://www.eugenbucher.ch/pdf_files/49.pdf