Страница 16 из 35
Позиция судов была расширена в деле New Bullas194. Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего – все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а, следовательно, залог book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре также учитывается только одно право, а второе «повисает в воздухе».
Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г.195 Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г.196 В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что по сути стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.
Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа)197. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.
Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора – получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов198. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.
Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based)199. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.
В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу200. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты201.
Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.
Конструкцию floating charge наряду с Великобританией используют также Ирландия, Шотландия, Швеция, Финляндия, Португалия. Данная конструкция является эталоном текущего обеспечения, ставшая примером для всех остальных стран.
Однако в самих странах common law в отношении текущего обеспечения наблюдается противостояние двух систем: английской и американской202. Английская система противопоставляет floating charge и fixed charge. Американская же система выработала так называемую унитарную концепцию обеспечительного интереса203. Согласно этой концепции, нет никакого различия между текущим обеспечением и фиксированным. У кредитора не может быть больше или меньше интереса на обеспечение, поэтому нельзя кредитора с фиксированным обеспечением ставить в более приоритетное положение, чем кредитора с текущим обеспечением. И тот, и другой хотят удовлетворить свой имущественный интерес. Причем природа обеспечительного интереса не юридическая, а чисто экономическая. Разделить понятие обеспечительного интереса означало бы сказать, что один кредитор больше другого хочет получить от должника причитающееся исполнение. Старая дихотомия обеспечительного интереса на фиксированный (законный) и текущий (по праву справедливости) была уничтожена. До сих пор четкие критерии разграничения фиксированного и текущего обеспечения не определены204. США, Австралия, Канада, Новая Зеландия не признают дифференциацию титулов кредиторов с текущим и фиксированным обеспечением. В рамках процедуры банкротства все имеют равное преимущество.
194
New Bullas Trading Ltd., [1994] 1 BCLC 485 (приводится по: Worthington S. An «Unsatisfactory Area of the Law» – Fixed and Floating Charges Yet Again // International Corporate Rеscue. Special Issue. P. 4).
195
Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710.
196
Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.
197
Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187–192).
198
Статьи 40, 55, 61 в Законе о неплатежеспособности (несостоятельности) 1986 г. (Insolvency Act 1986) (with Аmendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S. I. 2003/2096)) // http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2096/pdfs/uksi_20032096_ en.pdf
199
Armour J., Frisby S. Rethinking Receivership // Oxford Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 21. Issue 1. P. 73.
200
Sevenoaks H. Financing Requirements in the 21stCentury and the Adequacy of the Floating Charge // International Company and Commercial Law Review. 2009. Vol. 20. Issue 1. P. 17–22.
201
Williams M., Lu H. Expanding Secured Credit for Firms in China: Is the Floating Charge an Appropriate Transplant? // http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000& context=haitian_lu
202
Whaley D.J. Gilbert Law Summaries on Secured Transactions. 12th ed. Thomson West, 2008. P. 1–28.
203
Wood R.J. The Concept of a Security Interest: The Canadian Experience P. 1–28 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=1912047
204
Agnew v. Commissioner of Inland Revenue (приводится по: Yeo Victor C.S. Fixed Charges Over Book Debts: An Analysis of Agnew v Commissioner of Inland Revenue (March 10, 2002) // http://ssrn.com/abstract=304421; см. также дело Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.