Опыты цивилистического исследования

Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: фиксированное обеспечение (fixed charge) и текущее обеспечение (floating charge). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge:

1) обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – настоящего или будущего184. Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: «все имущество должника», «промышленный инвентарь должника», «все движимое имущество», «все имущество, находящееся в определенном месте»;

2) предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел185. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.

Можно выделить ряд признаков данного института:

1) должником может выступать только предприниматель – профессиональный участник оборота, и рассматриваемый институт называется «enterprises charge» или «company charge»186. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц187;

2) дифференциация титулов: титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;

3) залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization), в результате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge, после заявления о кристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких‐либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;

4) заключение договора о floating charge должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение должно обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию (preferential);

5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.

Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge – нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное – только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с фиксированным обеспечением; 6) кредитор с текущим обеспечением может лишить привилегированного положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения к определенному обремененному имуществу188.

Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus189. Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во‐первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во‐вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.

Однако каким будет залог денежных средств (book debts)190 на банковском залоговом счете, который может быть заблокирован по требованию залогодержателя?

С одной стороны, величина book debts постоянно меняется, и поэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким‐либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог book debts, чтобы получить контроль над имуществом и чтобы стоимость предмета залога постоянно росла191. Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?

В 1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts192. В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не говорит о текущей природе залога, поэтому над book debts может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г.193

184

Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring / The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75).

185

Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318 (приводится по: Caroll D.W. The Floating Lien and the Preference Challenge: Some Guidance from the English Floating Charge // Boston College Law Review. Vol. 8. Issue 2. № 2. Article 4. P. 243–258); Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295 (приводится по: Jackson G. Floating Сharges & Receivership and Transition, Provisions and Requirements under the Personal Property Security Act // http://redengine.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/ documentfolder/AC0879.pdf

186

Ha